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人大社17年10月新书快递02-《对抗制下的法律职业伦理(中国律师实训经典)》

2017年10月20日

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书名:对抗制下的法律职业伦理(中国律师实训经典) 
书号:978-7-300-24750-2
作者:【美】门罗•弗里德曼 著                                                         
策划编辑:杜宇峰
责任编辑:施洋
页数:158
装祯:平装
出版时间:2017-08-31
定价:35元
出版社:中国人民大学出版社

◆ 本书卖点
律师对客户的保密义务是否存在例外?
在客户利益与公共利益发生严重冲突的时候,律师应当如何自处?
律师对在审案件的庭外宣传活动应该受到什么样的限制?
这一系列问题是法律人在日常执业当中经常遭遇到但却鲜有答案的问题。而本书恰恰是第一次以学理的形式对这一系列问题进行系统阐述讨论的一部经典著作。法律职业伦理问题并未受到法学界和实务界的重视,许多律师将律师执业行为规范视为一种行为约束、一种宣言和符号,而没有看到它还是自己执业的一种有效的风险防范机制。法律职业伦理事关法律人如何安身立命,一些伦理困境没有容易的答案,这本一出版即获得美国律师协会银槌奖、对美国法学界和实务界产生重要影响的著作,细致而尽责地提出了一些答案,对国内法律职业伦理研究和教学必将产生重要的影响。

◆ 关键词
律师伪证  律师的利益冲突  律师的保密问题  律师退出代理  律师的庭外言论  律师的庭上表现  律师收费  律师业务推广

◆ 读者定位
律师、法律职业伦理研究者

◆ 作者简介
门罗•弗里德曼(1929-2015年),美国霍夫斯特拉大学法学院教授,美国律师职业伦理研究的主要开拓者。主要代表性著作有《对抗制下的法律职业伦理》《律师职业道德的底线》等。其中《对抗制下的法律职业伦理》对推动美国法律职业伦理的研究和实践产生了巨大的影响,曾获得美国律师协会的银槌奖。因弗里德曼在法律职业伦理方面的卓越研究,他被称为“现代法律职业伦理之父”和“法学院的良心”。

◆ 译者简介
吴洪淇,1982年出生,福建安溪人。“2011计划”司法文明协同创新中心研究人员,中国政法大学证据科学教育部重点实验室副教授。主要研究方向为证据法学、法律职业与司法制度,先后在《法学家》《政法论坛》《法制与社会发展》《比较法研究》《法学评论》《环球法律评论》等期刊发表三十多篇论文。出版有《法律职业的危机与改革》(专著)、《转型的逻辑:证据法的运行环境与内部结构》(专著)、《反思证据》(译著)、《证据理论:边沁与威格摩尔》(译著)、《证据法学反思:跨学科视角的转型》(译著)等多部著作。曾获得全国百篇优秀博士论文奖、钱端升法学研究成果奖、董必武法学青年成果奖等多个学术奖项。

◆ 内容简介
本书是有关法律职业伦理的第一部系统的著作,在该书尚未完整出版之前,作为本书一部分的论文已经在理论界与实务界引起了轩然大波,本书出版第二年即获得美国律师协会的银槌奖。许多评论称该著作“才华横溢”,是一本“经典著作”“在上一代中对法律教育具有里程碑意义”的少数几本著作之一。

◆ 简要目录
1 尸体埋于何处:对抗制与保密义务 1
2 热忱辩护与公共利益 11
3 伪证:刑事辩护律师的三难困境 33
4 交叉询问:破坏诚实证人 52
5 一名律师真正“知道”什么:法律职业伦理的认识论 61
6 向委托人提供建议:刷新记忆抑或鼓励伪证 71
7 检察官的一些职业伦理问题 94
8 庭审律师的资格认证 117
9 大不列颠优越性的神话 124
10 通往法律系统:追逐救护车的职业义务 135
法律人的灵魂何处安放?!(译后记) 151

◆ 上架建议
法律职业伦理

◆ 书摘
                  法律人的灵魂何处安放?!(译后记)
                        一
近年来,随着重庆李庄案、北京李某某案、死磕派律师现象等一系列事件的不断出现,法律职业伦理问题反复叩问着法学界和实务界人士的内心。律师对客户的保密义务是否存在例外?在客户利益与公共利益发生严重冲突的时候,律师该当如何自处?对于伪造的证据,律师能否提交给法庭?对于那些明知为诚实的对方证人能否通过交叉询问使其显得在撒谎?在向客户提供法律建议的时候,如何在合法与非法之间保持恰当的姿态?对于检察官的过度指控行为应当如何评价?律师能否通过追逐救护车来进行执业推广活动?律师对在审案件的庭外宣传活动应该受到什么样的限制?等等问题是法律人在日常执业当中经常遭遇到但却鲜有答案的问题。而本书恰恰是第一次对这一系列问题进行系统阐述讨论的一部经典著作。
本书出版于1975年,恰恰是法律职业伦理问题最为人所关注的时期。在此前的三年,美国爆出举世震惊的“水门事件”,时任总统尼克松的竞选班子为了赢得下一届大选采取了一些不光明手段。而总统的竞选班子当中绝大部分都是法律人,经此事件,全美国对于法律职业信任程度下降到了低谷。事隔25年之后,著名的法律职业伦理研究专家罗纳德•D.罗汤达(Ronald D. Rotunda)这样回忆道:

我想起了一个痛苦的时刻:20多年前尼克松总统的前顾问约翰•迪恩(John Dean)在参议院水门事件调查委员会作证。他事先准备了一个名单,他认为这些人都可能牵扯进了妨害司法的共谋中。许多名字的边上有一个星号。一个参议员问他星号代表什么意思,约翰•迪恩说表明这些人都是律师。律师和一般公众对该评论作出了反应。美国律师协会不久作出决定,法学院必须提供、法学院学生必须修习法律职业道德——更多的情况下被叫做职业责任(Professional Responsibility) ——方面的必修课程。

因此,可以说律师职业伦理的教学和研究一开始便是为了回应社会公众的质疑而产生的。而在此之前,法律职业伦理并未受到法学院的重视,正如本文作者在导言中所说的,当其在哈佛大选法学院学习的时候,其实没有什么法律职业伦理的课程。而本书可以说是第一本对于法律职业伦理系列问题进行系统讨论的著作。之所以说其是经典,不是因为本书对系列法律职业伦理问题给出了准确的甚至是终极的回答,而是因为本书以学理的形式对法律职业伦理的一系列问题进行了系统的阐述和讨论。正因为如此,本书出版之后便在法学界和实务界产生重要影响,被认为是对法律职业伦理进行系统阐述的第一本著作并获得美国律师协会的银槌奖。作者门罗•弗里德曼(1929-2015年)是美国霍夫斯特拉大学法学院教授,美国律师职业伦理研究的主要开拓者。主要代表性著作有《对抗制下的律师职业伦理》、《律师职业道德的底线》等,对推动美国法律职业伦理的研究和实践产生巨大的影响。因弗里德曼在法律职业伦理方面的卓越研究,被称为“现代法律职业伦理之父”和“法学院的良心”。弗里德曼教授的著作已经逐渐被翻译引进中国,对国内的法律职业伦理研究和教学产生积极地影响。

                               二
尽管法律职业伦理问题在法律人的执业活动当中是如此常见以致成为事关法律人安身立命的重要问题,但无论在法学院的课程体系还是在法律实务界,这些问题似乎很少被严肃讨论过。在一篇文章当中,我曾经用“三个反差”来总结法律职业伦理在中国当下的境遇:

第一个反差,律师职业伦理问题的频频提出与律师职业行为规范的边缘地位。律师职业伦理问题最近这些年成为中国律师执业过程中经常遭遇的问题,比较典型的包括律师伪证问题、律师的利益冲突问题、律师的保密问题、律师退出代理问题、律师的庭外言论问题、律师的庭上表现问题、律师收费问题、律师业务推广问题等等。这些问题正在成为待解的谜题困扰着职业律师。尽管律师的执业实践已经遭遇越来越多的律师职业伦理问题,但这些问题通过现行的律师职业行为规范却常常得不到解决,这种应对乏力在许多个案当中均有所体现。最近几年来,律师职业伦理失范问题在现实社会当中被频频提出,这种失范在重庆李庄案件前后引起了全社会前所未有的关注。社会舆论和学术界从许多角度对李庄案进行讨论,但却没有从律师职业行为规范的视角来审视这一问题。李庄的行为是否构成了伪证行为,这不仅仅是一个刑法问题或者说首先不是一个刑法问题,更是一个律师职业伦理问题,是一个需要适用律师职业行为规范的问题。但在整个过程中,我们并未看到该问题被视为一个律师职业伦理的问题,律师职业行为规范对此也没有积极的回应的启动。这从两个方面可以看出:首先、李庄在重庆被审查批捕之后,北京律协派出五人调查小组赶赴重庆了解有关情况。调查小组回京后仅仅表示“期望重庆司法机关依法办案”,但对李庄的行为评价丝毫未曾提及。其次、李庄被定罪之后,北京律协的惩戒措施是注销其律师资格,而其根据主要是《律师法》。律师职业规则在这里完全被遗忘,而李庄本身的行为是否违反律师职业行为规范也完全没有得到评价。对于律师或律师事务所遭遇问题的解读可以是多方位的,但在这种多方位的解读当中,无论是公众还是律师本身最为忽略的往往是自身,考虑的应对之策也往往与律师职业行为规范无关。在律师的执业生活当中,本来应该与其执业密切相关律师职业行为规范似乎离他们非常遥远。
第二个反差,律师职业行为规范的高标准与较低的可操作性之间的反差。律师职业行为规范中规定了律师的诚信义务、勤勉义务、称职性要求等等一些较为抽象的高标准,但这些高标准很多时候并未落到实处,也没有有效的贯彻手段。律师行业自身对律师职业行为规范并不重视,甚至完全不知道律师职业行为规范到底用来做什么。许多律师在其日常执业当中并不了解职业伦理规范的知识,也不重视律师职业行为规范当中所规定的权利义务。无论在法学教育当中还是在司法资格考试中,律师职业行为规范都是属于几乎可以被忽略的领域。无论在新律师的实习培训中,还是在老律师的执业过程中,对业务拓展的兴趣远远高于对律师职业行为规范的兴趣。许多律师更多的将律师职业行为规范视为对自己行为的一种约束,而不是看成自己执业的一种有效的风险防范机制。律师职业行为规范的高标准带来的一个问题是尽管标准很高,却远离律师执业的具体需要。律师职业行为规范本身内容过于抽象、缺乏可操作性、未能与律师执业行为紧密联系起来,导致律师职业行为规范本身被忽视。因此,与其说律师对于律师职业行为规范完全没有需求,毋宁说我们现有的律师职业行为规范还无法满足律师们对律师职业行为规范的这种制度需求。当律师职业行为规范只能提供抽象的高标准,而无法去具体回应律师执业的具体制度需求的时候,律师职业行为规范从某种意义上注定沦为一种宣言和符号。
第三个反差,律师职业伦理教育与培训的中外反差。律师职业伦理研究和教学在美国、日本等国家都受到高度的重视。在美国,律师职业伦理课程是法学院的必修课,律师职业伦理考试是律师资格考试必须要通过的一个科目,律师职业伦理研究已经成为同刑法、民法等并驾齐驱的一个部门法学,其规范和判例内容是如此复杂,以致美国法律协会需要对其进行重述。 在国内,律师职业伦理及其类似的课程往往是可有可无的选修课程,在很多法学院甚至没有开设这门课程,仅仅在律师实务这样的课程当中才会偶尔涉及一些。在司法资格考试中,所占分值比重一般是600分中的10分左右。在各个法学院中,只有极少数法学院才设立有专门律师职业伦理的教研室或研究中心,职业伦理的研究生只能附属于司法制度、法理学等专业学位之下来进行招生。即使是相当有限的教学对于律师的影响来说也相当有限,在法学院当中,职业道德课程本来处于相对边缘的位置,还常常被视为没有用处的课程。而在毕业之后的法律执业培训过程中,也很少会讲授律师职业伦理方面的课程。职业伦理课程在法学院和律师职业培训中的这种尴尬境地进一步凸显了律师职业行为规范在中国当下的困境。

如果说,对于恢复重建的中国法律职业来说,更重要的任务在于开拓法律服务市场,而不是考虑通过法律职业伦理规范进行自我束缚。那么,当中国已经发展成为一个拥有律师总人数超过30万人,律师事务所达到2.5万多家,年收入超过679亿元的庞大法律职业群体的时候,我们应该去认真思考“法律人的灵魂何处安放?”这样一个终极问题了。 尽管中国法律人的职业生活已经提出了各种各样的职业伦理问题,但我们无论从学术界还是实务界似乎依然无法进行得体的应对。当一个个法律人(甚至包括最高法院的副院长)前赴后继倒下的时候,当死磕派律师自媒体宣传与官方所导演的央视认罪交相辉映的时候,当一家家律师事务所因为执业不当行为而遭受巨额罚款甚至剥夺资格的时候,我们似乎显得手足无措、进退失据。在一路高歌猛进的同时,如何通过法律职业行为规范对法律人进行有效的自我规制便成为一个亟待正视的问题。在法律人正在为法治的合法性地位积极争取的过程当中,如何化解法律职业自身的伦理困境、调和职业伦理与社会公众伦理之间的价值鸿沟是所有法律人都必须直面的问题。仅仅再去追问“好律师能不能也是好人”这样的抽象问题已经无法解决问题,还需要将这些伦理问题转换成为可以操作的规范问题和行之有效的规制策略。而律师职业伦理规范便是这些规制策略当中最为重要的一种。

                               三
这是一本拖延了十年的译著,它和《法律职业的危机与改革》(中国政法大学2017年版)一书共同见证了译者在法律职业研究领域的曲折心路历程。2004年译者进入中国政法大学攻读法学理论硕士学位,师从王进喜教授。由于法律职业研究和法律职业伦理这个领域当时甚至直到现在都属于相对边缘的领域,可供阅读的文献并不太多。因此,进喜老师非常强调学生通过翻译来把握国外相关研究,从比较法的视野来研究中国法律职业特别是律师业研究。在平时的学习生活当中,经常推荐一些文献让学生翻译练习,本书就是其中的一本。对于一位在学术上尚未入门的研究生,这种研究式翻译尽管耗费时间和心力,但无疑是非常有效的学术训练手段。通过翻译不但极大扩展了学生的研究视野,最重要的是通过对一些经典文献逐字逐句的阅读和不断反复的琢磨,最终对学生的学术思维方式有着很好的塑造作用。
非常可惜的是,本书翻译了一半左右,由于博士阶段转向证据法学方面的研习就放下了。本来觉得它会作为习作一直尘封在电脑硬盘当中。承蒙王老师不弃,将该书纳入其所主持的翻译丛书当中,于是从去年开始又重新捡起来,对本书进行重新翻译校对,最终在出版社的督促下完成本书的翻译工作。尽管中文版的完成距离原书出版时间已经42年之后,尽管中文版的完成距离其开始翻译已经10年之久,但我觉得本书的出版非但没有过时,反倒是恰逢其时。正如前面所指出的,40多年前的中国还处在文革的水深火热之中,距离法律职业的系统重建还需要几年时间,中国法律职业的脱钩改制更是要在20多年之后。而在10年前的中国,律师和律师事务所才刚刚脱钩改制完成,律师商业化的问题才刚刚出现端倪。在这样一种氛围当中,讨论律师的职业伦理问题显然会令人觉得还为时尚早。而经过十年来的迅猛发展,中国律师业已经开始进入一个相对稳定的法律服务市场时代。律师们的竞争开始不断加剧,各种失范行为也不断出现,前述法律职业伦理问题也开始困扰中国律师。在许多律师不当行为不断出现的时候,如果律师自身无法采取有效措施应对的话,如果没有律师职业行为规范这样一个屏障的话,那么带来的一个直接后果就是这些失范行为直接引发刑法的规制,许多律师因而身陷囹圄。在这样一个背景下,如何应对法律职业伦理的问题也许到了需要认真对待的时候了。
本书的翻译出版首先要感谢作者门罗•弗里德曼教授。多年前我和他联系本书翻译的时候,他当即表示同意并嘱咐我翻译出版后寄三本给他。感谢他对本翻译的慷慨授权。非常遗憾的是,因为我的原因本译本没有在其去世之前完成,期望中译本的出版能够减轻一点我的内疚。感谢王进喜教授的慧眼,感谢他对我多年的教导和支持。感谢张保生教授多年来的指导与支持,其所领导的2011计划司法文明协同创新中心对本书的翻译给予了宝贵的资助。也要特别感谢中国人民大学出版社的编辑,特别是要感谢杜宇峰编辑的宽容与耐心,容忍我一再拖延本译稿。感谢我的家人,容忍因为我研究翻译工作带来的种种不便。翻译是一件非常熬人的事,往往因为一个词一句话的表达绞尽脑汁。但这种研究型翻译同时也是非常诱人的,就好像一个小孩子看到一个好东西总是忍不住要跟大家分享一番。希望本书的翻译出版让为中国法律职业伦理研究提供些许的推动作用!

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