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（1）编写说明
编 写 说 明
本书是一部刑事诉讼法学教材，其使用对象包括但又绝不限于法律硕士研究生。
本书从最初构思酝酿到交付出版，花费了较长时间。就出版计划而言，坦白地说，这是一本迟到的书。之所以迟到，固然有一些客观的因素，但是，更重要的是，因为我们的慎重。这种慎重缘于两个方面：
一方面，我们一直认为，教科书实际上代表着一门法律学科的基本理论水平，需要足够的时间来积淀。近年来，在众多法学研究者的共同努力下，刑事诉讼法学研究出现了一些新的进展。“法学者们几乎普遍开始关注法律规则和司法实践中所存在的问题，并试图作出一些独到的分析和解释；很多学者越来越不满意于充当西方法学理论的‘中国诠释者’或‘中国移植者’的传统角色，开始尝试提出自己的观点，努力作出自己的独特理论贡献；法学研究中的实证分析方法越来越得到中青年学者的接受，法学论文中论证的成分也有显著的增加……”这一切，都显示出，目前的刑事诉讼法学与整个法学学科一样，正在进行艰难的学术转型。因此，我们认为，要想撰写出一部高质量的教材，就必须对这些研究成果进行吸收和接纳。否则，就既无法突破已有的教材编撰思路，也无法反映近年来诉讼法学研究取得的成就。
另一方面，我们也一直在渴盼着一部新刑事诉讼法的降生，并力求在这部教材中对其有所回应（尽管，我们相信，这部教材绝不会仅仅因为法律的修改就成为一本过时的书）。但是，我们知道，自2003年刑事诉讼法的再修改问题被列入全国人大常委会的议事日程，无论是立法界还是司法界，也无论是理论界还是实务界，对这部事关公民生命自由财产安全的基本程序法，都非常重视。这几年里，调研、论证做了很多，研讨会开了不少，而且建议稿也出了几部，可时至今日，刑事诉讼法的修改仍旧没有着落，至今也看不到“出台”的希望。无奈之下，我们只得将稿件交付出版。
但我们依然对这部教材充满信心，这种信心建立在以下几个方面：
一是本书是按照中国人民大学出版社法律出版分社各位编辑精心策划的编撰体例进行编写的。尤其是，这种编撰体例要求，在每一章节中，都要根据其内容选择一些刑事诉讼法的典型案例，通过对案情的介绍和解析来引发该章节中需要思考的刑诉法问题。
二是在编写这本教材时，我们既最大限度地吸收了已有教材的优点，又能够有所创新，还尽力反映了包括编写者在内的众多学者近年来积累的研究成果。
三是本书既充分吸纳了各有关部门制定的司法解释等对司法实践起重要规范作用的有关法律文件（如最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》、公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》、全国人大法工委等六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》等），也对刑事诉讼基础理论进行了尽量全面和系统的总结和关注（尤其表现在该书在体例编排上增列了包括诉讼价值、诉讼目的、诉讼构造、诉讼行为、诉讼主体等在内的大量法学概念或范畴，甚至还编入了一些“基本诉讼原则”）。这种编撰体例和内容安排，既可以帮助法律硕士生们对“书本上”的刑事诉讼法（即该学科的基础知识和前沿问题）有基本的把握，又可以使他们能够对“实践中”的刑事诉讼法有清晰的了解。与传统的刑事诉讼法学教科书相比，这种安排显然要更有助于学生系统地学习、研究刑事诉讼法学。
刑事诉讼法学涉及的内容非常广泛，尽管有不少人依然认为，刑事诉讼法学还远远没有形成一个较为成熟的理论体系。也因此，在撰写本书时，有些内容限于篇幅未能进行充分的展开，有些内容限于作者自身的理解和判断也未必完全妥当。
本书由陈卫东担任主编,各撰稿人及其分工情况如下:魏晓娜(第一～三、七章);李奋飞(第四～六、八～十二章);刘计划(第十三～十四、十六～二十三章)；刘中琦（第十五章）。
一如既往，我们真诚地渴望，广大读者能够对该书提出宝贵意见，以使我们可以在再版时修正自己的错误，从而更加符合读者的阅读和教学需要。
编者
2008年8月
（2）第二章“刑事诉讼基本范畴”
参考文献：
（一）著作
1.宋英辉主编. 刑事诉讼原理.北京：法律出版社， 2003．14～35
2.黄东熊. 刑事诉讼法论. 台北：三民书局, 1985. 55
3.陈朴生. 刑事诉讼法实务.增订版.台北：三民书局, 1984. 11
4. 林钰雄. 刑事诉讼法，台北：作者自版, 2000. 198～199
（二）论文
1.陈卫东. 刑事诉讼主体探微. 现代法学，1990 (2)
2.李登华, 刘闻生. 刑事诉讼主体新论. 法学评论， 1994 (5)
3.阮齐林, 侯国云. 简化不适用数罪并罚的犯罪形态及其处罚原则. 法学研究，1991 (6)
4.曹鸿兰. 刑事诉讼行为之基础理论. 见：陈朴生主编. 刑事诉讼法论文选辑. 台北：五南图书出版公司，1984.79
参考法规：
1.《中华人民共和国刑事诉讼法》第82条；最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条、第176条第2项；最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第265条。
2.《意大利刑事诉讼法》第177～185条；《澳门刑事诉讼法典》第8～110条。
引例 “綦江虹桥”案
1999年1月4日18时50分，重庆市綦江县人行虹桥因严重质量问题突然整体垮塌，造成死40人、伤14人，直接经济损失600余万元的严重后果。同年3月26日至4月3日，重庆市第一中级人民法院对綦江县虹桥垮塌案进行了公开审理。重庆市第一中级人民法院认为检察机关指控被告人赵祥忠构成玩忽职守罪不能成立，直接变更指控罪名，判决赵祥忠犯工程重大安全事故罪，引起了学界的热烈讨论。
第一节 刑事诉讼主体
一、刑事诉讼主体的范围
刑事诉讼是国家追诉犯罪、惩罚犯罪的活动，所以，在诉讼中享有追诉权和审判权的国家专门机关是刑事诉讼中的当然主体。但是，对于被追诉人来说，情况就完全不同了。在封建纠问式诉讼中，被追诉人处于几乎没有任何诉讼权利的诉讼客体地位，他本身不属于拥有诉讼权利的独立一方，不仅难以进行有效的辩解，而且还要承受刑讯逼供等非人道的取证手段，在事实有疑问时，还要承担败诉的法律后果。在这种情况下，被告人实际上完全成了司法官吏纠问的对象和实现刑罚的恐吓功能的工具，没有任何尊严甚至人格可言。直到19世纪，在启蒙思想的冲击下，被告人的程序地位才逐渐有了改观。德国的先验唯心主义思想家康德和黑格尔都曾经就人的主体地位问题进行过论述。康德将法律自由定义为个人对专横意志和他人控制的独立，将这种自由视为人根据人性而具有的唯一原始的、固有的权利。他指出，这一基本权利本身就包含有形式上平等的思想，因为它意味着每个人都是独立的，是他自己的主人。康德非常崇尚人格的内在尊严。他说，任何人都没有权利利用他人作为实现自己主观意图的工具。每个个人永远应当被视为目的本身。黑格尔曾告诫人们要过一种受理性支配的生活，并且指出理性的基本要求之一是尊重他人的人格和权利。新康德主义自然法哲学的代表人物鲁道夫•施塔姆勒提出了“正当法律”的绝对要求：（1）一个人的意志内容，绝不应受制于他人的专制权利；（2）在提任何法律要求时，必须使承担义务的人保持人格尊严；（3）不能专横地把法律共同体的成员排除出共同体；（4）只有在受控制的人可以保持其人格尊严的前提下，法律所授予的控制权力才能被认为是正当的。这些要求，实质上意味着社会的每一个成员本身都应当被看作是一种目的，而不应当被当作他人主观专横意志的对象。上述思想反映在刑事诉讼中，即要求确立被追诉人的诉讼主体地位。
在启蒙思想的影响下，随着专制的纠问式诉讼被废止，被告人在刑事诉讼中的主体地位得到确立。单纯某一个体要上升为诉讼主体，必须具备一定的条件。随着专制的纠问式诉讼被废止，被告人在法律上的地位得到了根本性改变，因而具备了作为刑事诉讼主体的条件。首先，作为主体，该个体在诉讼中必须受到有人格的对待，即将他视作一个人、尊重他的尊严。随着专制的纠问式诉讼被废止，在刑事诉讼中，被告人不再成为被任意处置的对象，不再单纯成为实现某种意志或政策的工具。被告人的人格尊严不受侵犯成为国家在实现刑事诉讼目的时不可逾越的底线。其次，作为主体，其基本人权在诉讼中应得到国家立法和司法的有效保障。随着专制的纠问式诉讼被废止和近、现代刑事诉讼程序的确立，被告人不仅享有基本人权，而且其基本人权还要受到日趋完备的法律规范的保障。国家法律采取一切措施来防范和救济对被告人的刑讯逼供行为、人身侮辱行为，以防止其沦为诉讼客体。最后，作为主体，个人必须拥有参与涉及自身利益的决定过程及改善自身处境的机会和手段。如果说前面两个方面的变化使个体上升为法律主体的话，那么，最后这一方面的转变则是个体成为诉讼主体的标志。“主体”意味着意思自治，即根据自己的意志行动的权利。如果在诉讼中个体无法按照由自身利益所决定的意志去采取行动，那么，他就称不上一个真正的诉讼主体。随着专制的纠问式诉讼被废止和近、现代刑事诉讼程序的确立，在刑事诉讼中，被告人不仅可以自己行使辩护权，利用法律赋予他的一切可能手段来开脱自己，而且还可以得到辩护律师的帮助，利用更为广泛的诉讼手段来获得有利的判决。
在改善被告人诉讼地位方面，诉讼主体学说发挥了十分积极的作用。不过，诉讼主体学说自身也有一个不断发展的过程。从诉讼主体理论的产生背景来看，它似乎更注重被告人是否成为诉讼主体，而对于其他诉讼参与人是否属于诉讼主体则并不十分介怀。因此，最初的主体说只将起诉人、被告人和法院作为诉讼主体。这种传统诉讼主体说迄今为止仍有相当的影响。例如，日本学者平野龙一教授认为，裁判所、检察官、被告人，它们之间的持续交涉过程就是诉讼。如果没有这些人，那么，诉讼就不能成立。在这个意义上，把这三者称为诉讼主体。我国台湾地区学者陈朴生、蔡墩铭、林山田、胡开诚等基本上都持这种法院加当事人的诉讼主体界定立场。不过，也有学者提出了与此不同的见解，认为：“法院及原告、被告之双方当事人即属进行刑事诉讼程序之主体。如无此三主体，诉讼则无由成立。所谓原告，在公诉案件中为检察官，而在自诉案件为自诉人。同时，检察官方面，在侦查阶段，有警察为其发现犯罪嫌疑人与收集审判时使用之证据；自诉人方面，可能有为其进行诉讼之所谓代理人；被告方面，亦可能有保护其权益之辩护人。除此之外，尚有在诉讼辅佐被告或自诉人之辅佐人。”根据这种观点，刑事诉讼主体的范围应当包括法院、检察官、警察、自诉人及其代理人、被告人及其代理人、辩护律师。其范围显然较前一种观点为宽。在苏联的刑事诉讼理论中，倾向于对刑事诉讼主体的概念持一种最为广义的理解：“参加刑事诉讼的一切机关和个人，作为一定权利和义务的承担者，都是刑事诉讼的主体。”按照这种观点，刑事诉讼主体由四组人员组成：第一组是包括法院、检察长、侦查员、调查机关的国家机关；第二组是包括社会公诉人和社会辩护人的社会团体的代表；第三组是“刑事诉讼的参加人”，包括刑事被告人及其辩护人、受害人、民事原告人和民事被告人以及他们的代理人、犯罪嫌疑人；第四组是“其他参加诉讼的人”，即证人、鉴定人、专家、翻译、见证人等。
刑事诉讼主体不仅是一个理论概念，在有些国家，它已经成为一个正式的立法概念。譬如，意大利刑事诉讼法和我国澳门特别行政区刑事诉讼法均设有专门的编章规定诉讼主体。根据《意大利刑事诉讼法典》第一编规定，诉讼主体包括法官、公诉人、司法警察、被告人、民事当事人、被害人和辩护人。我国澳门特别行政区刑事诉讼法规定的刑事诉讼主体共有6种，分别是法官、检察院、刑事警察机关、嫌犯及其辩护人、辅助人和民事当事人。值得注意的是，这两部法典对诉讼主体范围的界定基本一致。
关于刑事诉讼主体的概念，我国内地学者意见不一，由此也导致了学界对刑事诉讼主体范围认识上的分歧。我国内地学者在刑事诉讼主体概念和范围问题上的分歧有着深刻的历史原因。我国在中华人民共和国成立以前，深受从日本舶来的德国法学理论的影响；中华人民共和国成立以后，随着《六法全书》的废除，这一理论脉络基本断裂，德国—日本—中华民国的法律传统只在我国台湾地区一隅得以存续，中国大陆则开始了苏联法学理论的全面统治。国家对外开放以后，英美法律文化开始东渐，与此同时，随着海峡两岸学术文化交流活动的开启，德日法律文化传统逐渐显露出复苏的迹象，在三种异质法律文化交互作用之下，势必导致在某些重要问题认识上的不一致。较具代表性的观点有以下几种：（1）地位作用说。该种观点认为，应当根据刑事诉讼的参加者在刑事诉讼中所处的地位和所起的作用来界定刑事诉讼主体，因此，那些具有独立的诉讼地位，并对刑事诉讼的产生、发展和结局有决定性作用的机关和个人，是刑事诉讼主体。根据这一标准，刑事诉讼主体包括：公安机关、人民检察院、人民法院、被告人、自诉人、附带民事诉讼原告人和被告人。（2）权利义务说。该种观点认为，凡是在刑事诉讼中享有诉讼权利并承担诉讼义务的国家司法机关和个人都是刑事诉讼主体。（3）诉讼职能说。该种观点将诉讼主体和诉讼职能相联系，认为凡是在刑事诉讼中承担控诉、辩护、审判、监督职能的机关和个人都是刑事诉讼主体。具体包括：执行控诉职能的机关和个人，即公诉案件中的公诉机关及协助的侦查机关，自诉案件中的自诉人；执行辩护职能的被告人及其法定代理人；审判职能的唯一承担者法院；执行监督职能的专门机关。
界定刑事诉讼主体的范围，必须首先划定正确的标准。“诉讼主体”之“主体”，是相对于客体而言的，非某一事物主要构成部分之意。从这个意义上来说，以刑事诉讼构成的最小化因素为标准，即使最后划定的诉讼主体范围是正确的，其标准也是不确切的。划定诉讼主体范围的界限，需要掌握两个标准：第一，必须符合诉讼主体理论产生和存在的目的；第二，必须符合诉讼主体自身的含义。
根据第一个标准，诉讼主体理论产生于确立被告人程序主体地位的需要，其存在也在于界定并保障各诉讼主体的权利义务关系，尤其是保障被告人的合法权利。因此，在一个典型的诉讼形态中，作为裁判者的法院、作为起诉者的检察院和自诉人，以及作为被追诉者的被告人，无疑都应当成为诉讼主体。在传统的狭义诉讼观之下，这种界定也许是不存在问题的。但是，现代刑事诉讼的概念早已突破了审判界定的限制而延伸至审判前的侦查甚至立案阶段。而且，被追诉人在审前阶段所面临的权利被侵犯的危险要远远大于审判阶段，被追诉人在审前阶段更需要得到法律的保护，其程序主体地位更需要得到强化。因此，将犯罪嫌疑人列为诉讼主体更有利于实现诉讼主体理论的目的。一旦犯罪嫌疑人成为诉讼主体，那么，作为其在侦查阶段之对立面的警察机构也应当成为诉讼主体。
第二个标准可以分解出两个次级标准。如前所述，一个法律主体最核心的标志是意思自治，即按照自己意志，对符合自己利益的行为作出选择的权利，舍此便不足以成为法律主体。因此，诉讼主体首先意味着在诉讼中能够根据自己的意志自主行动的权利。其次，诉讼主体还意味着个体享有独立、完整的诉讼人格，也就是说，其诉讼地位不依附于其他的诉讼主体而存在。根据第一个次级标准，可以将证人、鉴定人、翻译人员排除出诉讼主体之外。虽然在我国刑事诉讼中，证人、鉴定人、翻译人员享有独立的诉讼地位，但他们的法律义务同时也决定了他们无权按照自己的意志或者根据自己的利益对自己的行为进行选择，因为他们在诉讼中无权根据自己的意志自主地实施诉讼行为，所以，也就不能成为诉讼主体。虽然他们也有权对审判人员、检察人员、侦查人员的人身侮辱行为提出控告，但这只是作为一个普通的法律主体共通的权利，说明他们是法律主体，但不必然是诉讼主体。根据第二个次级标准，又可以将法定代理人、诉讼代理人排除在外。虽然未成年的犯罪嫌疑人、被告人、自诉人、被害人不具备完全的行为能力，但他们却享有独立完整的诉讼人格，他们的诉讼地位不依附于其他的任何个体而存在。而他们的法定代理人、诉讼代理人却不具备这个条件。虽然法定代理人可以有独立于被代理人的意志，但其诉讼地位的取得，却是以其被代理人的存在为前提的。而诉讼代理人在这两个方面都不具备成为诉讼主体的条件。
在刑事诉讼中，比较特殊的是辩护人。根据我国法律的有关规定，辩护人虽然在进行辩护时需要征求被告人的意见，但辩护人却不受被告人意思的束缚，可以独立地开展辩护活动。而且，辩护人有其相对独立的权利来源——刑事诉讼法律，而不单纯是被告人的授权。实际上，在辩护人所享有的广泛的诉讼权利中，有很多是被告人不具有的。在这种情况下，辩护人的地位就显得较为特殊，既具有非诉讼主体的特点，又具有诉讼主体的特点。为了与其他的非诉讼主体相区别，可以将辩护人称为准诉讼主体。至于附带民事诉讼原告人和被告人，由于附带民事诉讼实质上是一种民事诉讼，而非典型意义上的刑事诉讼，因此不将其归入刑事诉讼主体的范围。
根据以上分析可以认为，我国刑事诉讼主体的范围包括：审判机关、检察机关、侦查机关、自诉人、被害人、犯罪嫌疑人、被告人。
二、刑事诉讼主体的确定
（一）作为侦查、起诉、审判机关的诉讼主体之确定
在一个刑事案件发生后，应当由哪些机关负责侦查、起诉、审判活动，是通过管辖权解决的。一般来说，审判机关一旦确定，相应的起诉机关、侦查机关都随之确定。因而，为了方便起见，各国一般都以审判管辖为基准来确定管辖权的划分。从概念上看，刑事审判权以某种标准，分配于各法院，这些被分配下来的审判权，就被称为管辖权。但是，应当注意的是，这种被分配下来的管辖权，并非被分割的审判权，其背后都是一个完整的国家审判权，各个法院之间并不是拥有与其他法院不同的审判权。管辖权的确定，既可以考虑案件的性质、轻重、繁简、影响，形成所谓级别管辖，又可以考虑审判上的方便、诉讼参与人方便的因素，形成所谓地域管辖。但是，无论管辖权的确定具体考虑哪些因素，有一个原则是不能违背的，即必须依据法律规定，普遍地和事前地对一个案件确定出拥有管辖权的法院。在刑事案件发生后，有目的地任命法官审理特定的案件是不允许的。这就是“法定法官原则”。法定法官原则的存在，主要是考虑到在案件发生后再来确定管辖法院可能会对案件的公正审判造成不良影响，因此，需要事先由法律对法院的管辖作出一般性的规定，一旦有案件发生，就能够自动确定审判该案件的裁判主体，避免不可控因素的介入。
（ 二）作为当事人的诉讼主体之确定
现代各国的诉讼中几乎都存在限制与案件没有直接关系的个人进入诉讼的机制。经过这样的机制的过滤，能够进入诉讼程序，充当当事人的人只能是那些对案件判决结果存在个人利益，或者说诉讼结果涉及个人亲身权利，并且有能力承担判决义务或者责任的人。之所以如此，有多方面的原因。首先，可以节约司法资源和法官的精力。如果任何一个人都可以任意提起一个与自己没有关系的诉讼，那么，不仅司法耗费将成倍增加，而且由此所导致的混乱也是难以控制的。其次，对案件判决结果存在对抗利益的人更有参加诉讼的积极性和动力，诉讼程序才可能因此顺利推进和展开。最后，如果诉讼当事人根本没有履行判决义务的能力，那么，诉讼本身也是无意义的。因此，只有那些可以履行判决义务的人才可以参加诉讼。基于上述理由，在刑事诉讼中，某一个体要成为诉讼当事人，必须具备以下条件：
1.具备当事人能力。当事人能力，是指能够成为诉讼主体的法律上的资格，是与民法上的权利能力相对应的概念。参见［日］中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，52页，北京，法律出版社，2001。当事人能力不以特定的事件为前提，而是从抽象的一般意义上对某人能否成为诉讼当事人加以考察的概念。当事人能力的概念虽然与民法上权利能力的概念相类似，但又不完全等同。当事人能力是一种诉讼法上的权利能力，在这里尤指刑事诉讼法上的权利能力，是成为刑事诉讼主体的一种资格。民事权利能力指民事实体权利、义务归属和承担的主体资格。当事人能力与民事权利能力既有统一的一面，也有相对背离的一面。我国《民法通则》明确规定了自然人、法人的民事主体地位，对非法人单位的法律地位并未涉及。因而，在民事实体法中，非法人单位并不能与自然人、法人等量齐观。但是，我国《民事诉讼法》把不具备法人资格的“其他组织”与自然人、法人同列为具备当事人资格的诉讼法主体参见我国《民事诉讼法》第49条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第38、39、40、42条。，从而使当事人能力与民事权利能力表现出相对的背离。而刑事法领域则恰恰呈现出相反的局面。我国修订后的新《刑法》确立了单位（包括法人、非法人单位）的犯罪主体地位，导致了传统犯罪主体理论的重大突破。据此，单位成为犯罪嫌疑人、被告人已是势所必然，但单位能否成为刑事被害人和自诉人，仍是一个悬而未决的问题。
我们认为，单位可以成为刑事被害人。首先，单位可能成为犯罪被害人而具有惩罚犯罪的强烈愿望。在我国的刑事立法和司法实践中，除了一些具有明显人身性的犯罪外，单位都有可能遭受犯罪行为直接侵害而成为被害人，特别是在一些知识产权犯罪中，犯罪被害人往往是单位。在这种情况下，受害单位所具有的惩罚犯罪的强烈愿望，是单纯的附带民事诉讼难以解决的，因为民事诉讼的基点在于对受到的损害予以补救，而非惩罚。其次，受害单位具有相对独立的利益。国家公诉机关从维护国家和社会公共利益出发，代替被害人承担了主要控诉职能，但随着我国社会主义市场经济的建立和政企分开的实行，国家利益已不能完全与企业利益相等同，而且我国还存在着大量的非公有制资本所有形式，在此情况下，人民检察院已经不可能完全代表受害单位的利益，甚至在个别情况下两者还会发生冲突。对于这一点，我国的有关法律文件是予以承认的。我国《律师办理刑事案件规范》第140条规定：“在法庭审理中，代理律师应与公诉人互相配合，依法行使控诉职能，与被告人及其辩护人展开辩论。代理意见与公诉意见不一致的，代理律师应从维护被害人的合法权益出发，独立发表代理意见，并可与公诉人辩论。” 作为相对独立的利益主体，受害单位遭到犯罪行为的侵害却又被排斥于刑事司法系统之外，显然有违程序正义的要求。最后，受害单位具有参与刑事诉讼的能力。单位虽然不能亲自实施诉讼行为，但却可以通过自己的诉讼代表人参与刑事诉讼，影响判决结果并接受判决的约束。可见，受害单位作为刑事被害人或者自诉人参与刑事诉讼，是具有必要性和可行性的。
单位参加刑事诉讼的前提是具有当事人能力。法人单位具有当事人能力自不待言，那么，什么样的非法人单位具有当事人能力呢？从理论上和立法上限制当事人能力，其目的无非是为了确定诉讼行为的效力的归属主体，确保程序的归责机制有效运作，保证诉讼权利、义务的实现和刑事诉讼活动的顺利进行。因而，有当事人能力的人的范围的确定，既要保障直接遭受犯罪侵害的合法单位充分地参加到刑事诉讼程序中、犯罪单位受到应有的追究，又要确保人民法院审判权的顺利行使和判决的切实履行。因为修正后的《刑事诉讼法》强化了控辩双方的对抗，增加了双方的一系列诉讼权利。如果单位被告人或者被害人空具当事人资格而缺乏相应的实体权利能力，那么，其不仅无法履行法院裁判确定的义务，甚至也无法享受权利。可见，当事人能力最终还是以实体权利能力为依归的。综合考虑以上因素，我国刑事诉讼中有当事人能力的人（亦即当事人的范围或外延）包括：民法上有权利能力人，即自然人和法人；虽不具备民事主体资格，但依法成立，具有一定财产并能在一定范围内承担责任的非法人组织。非法人组织的具体范围，可以参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条的规定。这样的界定，既在一定程度上参照了《民事诉讼法》、《行政诉讼法》的有关规定，从而保持了刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼的平衡与协调，又与我国《刑法》中主体范围的规定相吻合。
当事人能力是一种法律资格，是对诉讼主体人格的认可，具有与主体人身不可分离的属性。因而，在一般情况下，当事人能力与诉讼主体的存在共始终。这种“一般情况”，主要是指当事人为自然人的情况。自然人的当事人能力是与生俱来的，只有在自然人死亡的情况下才导致当事人能力的消灭。但是，对于单位当事人来说，情况要复杂得多。单位作为法律上拟制的人格主体，其权利能力的范围不仅受到自身属性的制约，还要接受法律施加的限制。这在实体上表现为对公司、企业、事业单位、机关、团体的经营范围、权限的明确规定，在程序上突出地表现为破产清算中的单位。出于种种利益考虑，我国有关法律将破产单位的权利能力限制在进行破产清算的必要的范围内。而此时的起诉、应诉、实施诉讼行为等均由清算组织进行。可见，在破产宣告后，清算终结前这一段时间内，破产单位的当事人能力并没有立即消灭，而是以一种特殊的形式存续于清算组织。
2.当事人适格。当事人能力作为一种法律资格，是一般地成为诉讼法律关系主体的可能性。但是，享有这种法律资格的单位，并不必然成为当事人。要现实地成为诉讼当事人，以自己的名义参与刑事诉讼，在诉讼中充当相应的角色，还须以一定的法律事实或者法律关系的存在作为前提。以自己的名义参加刑事诉讼而成为诉讼当事人的状态，称为当事人适格。
需要指出的是，适格性的问题在刑事诉讼中对于被告人而言并不突出。被告人与犯罪人不同，前者是一种程序法律地位，后者是一种实体法律地位。一个人成为被告人只是基于他被提起诉讼这一事实，只要他已经受到刑事指控，起诉又符合其他形式条件，便理所当然地取得刑事被告人的身份，并不以是否真正实施犯罪为必要。因此，对于刑事被告人的适格性的认定，相对比较直观，一般不涉及复杂的法律问题。然而，对于刑事被害人和自诉人来说，当事人适格概念具有重要的意义。这一概念在刑事诉讼中主要承担以下功能：首先，是联结功能。适格性的概念主要强调当事人与实体法律关系或诉的利益的关联性。在这里，实体法与程序法由于适格概念的存在统一起来，《刑法》与《刑事诉讼法》的相互作用、相互制约也充分体现于此：在实体上遭受犯罪行为侵害的被害人只有参与到刑事诉讼程序中，才能使自己控诉犯罪的合理愿望得到满足；而被害人要想以自己名义参与刑事诉讼，只能以在实体上遭受犯罪行为侵害为条件。其次，是特定功能。当事人能力只是一般性地解决当事人的人格性能力问题，而不管具体案件如何。适格性则使一般意义上具有当事人能力的自然人或者单位变成特定化的当事人，从潜在的、抽象的、可能的当事人变成外显的、具体的、现实的当事人。最后，是排除功能。当事人适格的概念，具有排除不适当的当事人的功能。如果不对刑事被害人的适格性加以严格限制，就会把那些与犯罪行为没有必然联系的所谓被害人也包括进去，这表面上看来是加强了对被害人的保护，实际上反而使真正的被害人得不到充分保护，也不利于诉讼活动的顺利进行。排除功能在自诉案件中具有特殊意义。在自诉案件中，赋予被害人是否提起诉讼的选择权，而被害人一旦选择起诉，起诉行为便产生法定的诉讼系属的效力。这一方面体现了对主体自由意志的尊重，另一方面也可能导致滥诉，出现与本案无关的人随便提起诉讼的情况。强调单位被害人适格则取消了这些与实体法律关系无直接关系的“当事人”的合法性，为排斥滥诉提供了法律根据，进而缓解法院的负担。
被害人是否适格，取决于其是否能够以自己的名义参加刑事诉讼；而是否能够以自己的名义参加刑事诉讼，又取决于是否有一定的法律事实发生。可见，是否发生一定的法律事实，是被害人适格与否的关键环节。那么，什么样的法律事实使个体从一般意义上的有当事人能力的人变成现实的被害人呢？很显然，其条件是个体的合法权益遭受犯罪行为的直接侵害。具体言之：第一，必须是个体的合法权益遭到犯罪行为的侵害。合法权益，一般情况下指实体权益，但并不排除诉讼权益的情况。所谓“合法”，首先指该权益受到《刑法》的保护。只有对《刑法》上明文规定的犯罪行为，才予以追究和处罚。反过来，对于在《刑法》上没有设置保护措施的权益，即使其受侵害的程度达到了犯罪所要求的社会危害性，也不能法外求罪，对其行使刑罚权。相应地，该权益的归属主体也不能成为合格的被害人。其次，对于单位而言，“合法”指该权益属于法律对该单位规定的权限范围或经营范围，即不超过法律限制的权利能力范围。单位的权利能力无论是内容还是范围都与自然人相去甚远，所有依法成立的单位都必须接受法律对其权利能力的限制。只有在其权限范围内的权益才受到法律的保护，否则便不予保护。第二，必须是现实的权益遭到了犯罪行为的侵害。所谓“现实”，是指遭受犯罪行为侵害的权益必须为自然人或者单位现实地享有，而不仅仅是一种可期待的权益。在权属未定，所有权、使用权尚未正式转移等情况下，都不能认为被害人适格。第三，必须是个体直接受害。为了防止与犯罪行为没有直接因果关系的人进入刑事诉讼，保证刑事诉讼活动的顺利进行，理论上和实践中都把被害人限制在直接遭受犯罪侵害的范围内。“被害之是否直接，应以犯罪行为与受害之法益有无直接关系以为断”。如果个体合法权益的损失只是由于犯罪行为间接引起的，则不认为被害人适格。
由被害人适格的条件可以看出，适格性的问题具有严格的“人身”性。由于单位人格的连续性，即使在单位成员或者法定代表人发生变化的情况下，也不发生适格性转移的问题。然而，在单位被害人因合并、分立而消灭时，其适格性由承受其权利的单位继承，该单位可以作为合格的单位被害人参加刑事诉讼。破产单位在清算期间，其当事人能力存续于清算组织，但清算组织仍旧是以破产单位的名义参加诉讼，在这种情况下，单位被害人的适格性不发生转移。
第二节 刑事诉讼客体
主体与客体是一对哲学认识论上的范畴，二者相互依存、相反相成。客体只有在主体的认识视野中才是有意义的。因此，不能脱离主客体关系孤立地看待客体。这是关于主客体关系的一般论断。诉讼客体，简言之，就是诉讼主体的认识活动所针对的对象。这种认识活动，既包括对事实问题的认识，也包括对法律问题的认识。所谓刑事诉讼客体，就是刑事诉讼主体认识活动针对的对象，即案件。刑事诉讼活动，自始至终都是为了解决案件。刑事案件由“人”和“事”两个要素构成。在刑事诉讼中，诉讼主体认识活动所针对的对象，既包括“人”和“事”本身，也包括对其进行的法律评价。因此，案件的解决包括事实认定和法律评价两大部分。
诉讼客体在刑事诉讼中有以下功能：首先，在起诉以前，诉讼客体可以成为确定第一审法院级别管辖的根据；其次，在诉讼系属于法院之后，诉讼客体可以界定法院的审理范围，当事人可以在此范围内进行攻击和防御，如果控方提出法院审理范围以外的指控要求，那么，就必须通过追加起诉或者变更起诉的程序来进行；再次，处于系属中的诉讼客体可以排斥就相同诉讼客体再次提起的诉讼，使之因重复诉讼而被法院驳回；最后，一旦法院对诉讼客体作出终审判决，即产生既判力。可见，从诉讼的开始直至终了，诉讼客体自始至终都是诉讼的核心。
在诉讼客体的设定上，不同的诉讼阶段有着不同的侧重点。侦查、起诉阶段是刑事诉讼客体的形成阶段，诉讼客体的具体范围由侦查人员和检察官根据其所认识的案件事实，依据实体法的规定自行设定；而在起诉以后，诉讼客体就必须根据控方所指控的范围进行设定。
在审判阶段，存在一个非常重要的调整起诉和审判关系的原则，即不告不理原则。在现代刑事司法理论与实践中，不告不理原则的核心含义是审判阶段的诉讼客体应当由起诉来界定，超越起诉来设定诉讼客体即属违法。而在具体衡量审判中的诉讼客体是否超越了起诉范围时，存在所谓的起诉的单一性和同一性原理。起诉的单一性原理强调了起诉单元的不可分割性。起诉以刑事责任请求为内容，刑罚是刑事责任的主要实现方式，所以，实际上刑事责任请求往往表现为刑罚请求，而检察机关或者自诉人提出的刑罚请求又必须以刑法上对各种犯罪预设的刑罚权为根据，因此，界定起诉单元的最终标准是刑罚权单元。也就是说，凡是能够在刑法上产生一个具体刑罚权的行为事实，便构成一个不可再分的起诉单元，即单一事实。如果所提起的诉讼实际上仅指出了构成一个刑罚权的部分行为事实，法院也应当把构成该刑罚权的全部行为事实作为诉讼客体。由于犯罪行为实施的方式、环境等具体情况的差异，单一事实既可能是单纯的一个犯罪行为，也可能包括数个法律性质相同的行为，如以数拳脚伤害他人，也可能包括数个法律性质相异的行为，比如在故意杀人时有损害他人健康的行为，在抢劫或强奸时侵入住宅，在盗窃枪支时持有枪支等等。自法律观念而言，杀人和伤害，抢劫、强奸和侵入住宅，盗窃枪支和持有枪支是法律规定的独立犯罪，分别充实了数个不同的构成要件，但在实际发生的犯罪现象中，它们有机结合在一起，在《刑法》规定的处罚原则中，以一罪论，因而只产生一个刑罚权，在刑事诉讼中也只成立一个起诉单元。不仅如此，凡是在《刑法》上仅能产生一个刑罚权的实质上的一罪和裁判上的一罪，也构成一个不可分割的单一事实。凡对这样的单一事实之一部分起诉，法院便可以对单一事实的全部行使审判权。
起诉的单一性原理是从横剖面上对起诉内容作出的静态的考量。从纵向来看，起诉后，随着诉讼程序的发展，原来的起诉事实可能会发生变化（并非案件事实本身发生变化，而是对事实的认识发生变化）或出现新的事实。但作为原则，审判事实必须与起诉事实保持同一，不能超出起诉事实的范围，这被称为同一性原则。相对于起诉横向效力的静态性，起诉的纵向效力是着眼于程序的发展而做动态考察的结果。在起诉的纵向效力所涵盖的范围内，检察官可以不受诉讼程序发展的影响，继续以原来的起诉事实维持其追诉；对法官而言，凡起诉的纵向效力所涵盖的范围，均可成为诉讼客体。在这个范围内，法官可以自由认定事实，适用法律。
起诉的纵向效力在于维持审判事实与起诉事实的同一性。那么，什么样的审判事实与起诉事实具有同一性呢？对于这个问题，大致有两种观点：一是自然性事实同一说。认为只要审判中的事实与起诉事实属于同一个自然的或社会的事实，那么，无论最后的审判定为何罪，都不算超出了起诉的效力范围。“法院之审判，固应以起诉之犯罪事实为范围，但于不妨害事实同一之范围，仍得自由认定事实，适用法律。所谓事实同一，非谓全部事实均须一致，只需基本事实相同，其余部分纵或稍有出入，亦不失为事实同一。”即属这种观点。二是法律性事实同一说。认为审判中认定的罪名或者审判事实的构成要件与起诉事实具有同质性或相似性，才能维持同一性。并认为犯罪是对刑法规范的违反，那么，犯罪是否成立，应据各个刑法规范确定。如果对事实适用了不同的刑法规范，就不足以维持其同一性。不难看出，以上两种观点对起诉事实的理解是不同的，这导致了起诉纵向效力宽狭的不同，进而影响到审判范围。自然性事实同一说认为，只要法院审理的范围不超出起诉书所指的客观事实的范围，便可自由适用法律。因此，法院的活动空间是相当大的。法律性事实同一说在起诉事实中纳入了法的要素，变更罪名或法条的适用也会影响到起诉事实的同一性。因此，法院的活动余地相当小。这种差异的存在，对各诉讼主体产生以下影响。
对于被告人来说，起诉事实同一性的范围越大，即起诉的纵向效力涵盖的范围愈广，辩护权因缺少明确的方向性而愈难于行使，在起诉书所指出的客观事实范围内，被告人都有可能被定罪。这对于被告人是极为不利的。但另一方面，起诉效力涵盖的范围愈广，既判力的范围也愈广，受制于一事不再理原则，对被告人再行追诉的范围愈小，因此，对被告愈有利。换言之，起诉效力范围的扩大，使被告人在行使辩护权方面蒙受不利，却使其在一事不再理方面获得利益。可见，起诉效力的大小，对被告人来说，并非全部不利，也非全部有利。不过，被告人在刑事诉讼中面临着被定罪的现实危险，此刻他最关心的当然是能否获得无罪判决。而起诉效力的扩大，使辩护权的行使失去了确定的目标，增大了定罪的可能性，所以，是不利于维护被告人的利益的。
对于检察官来说，起诉事实同一性的范围越小，既判力的效力范围越小，检察官固然可以就同一自然性事实多次行使追诉权。例如，根据香港特别行政区刑事诉讼程序法，对某一共谋犯罪宣告无罪，并不排除对帮助和唆使共谋犯罪中的犯罪行为提出指控。参见赵秉志主编：《香港刑事诉讼程序法》，172页，北京，北京大学出版社，1996。但是，这样做随之而来的后果是刑事案件增多，工作量加大。而扩大起诉效力范围，则可以避免这些问题，使本来以数个起诉才能解决的案件在一个起诉中一次性加以解决，提高工作效率。而且，起诉效力涵盖的范围越大，检察官便可以越少地受诉讼程序发展的影响，继续以原来的起诉维持其追诉，并可以基于同一事实，不断变换追诉角度，增加被告人定罪的可能性。
对于法院来说，控辩双方的胜败得失对法院无所谓有利还是不利。法院最为关心的是减少错误判决，提高诉讼效率。起诉效力的扩大，法官得以调查证据的范围也相应扩大德国刑事诉讼法第244条第2项规定：“为了调查事实真相，法院应当依职权将证据调查延伸到所有的对于裁判具有意义的事实、证据上。”，随之查明案件事实的能力也增大，降低了错误认定事实的可能性。而且起诉效力范围越大，法官对于审判事实可得变更使用法条的余地也扩大，因变更法条超出起诉事实范围的可能性减少，所以较少有抵触不告不理原则的违法裁判。从诉讼效率上讲，起诉效力扩大，使法官得以在一次审判中彻底解决案件，可以提高效率。如果起诉范围缩小，那么，可以成为审判对象的事实范围也相应缩小，法官不仅变更适用法律条文的幅度受到限制，而且由于起诉效力范围过于狭窄，时时有抵触不告不理原则而为违法裁判的危险。况且，对于同一自然性事实多次进行审判，势必增加案件数量，造成工作负担。可见，缩小起诉效力的范围对法院是不利的。
我国的刑事诉讼制度受苏联影响较大，从传统上更接近于大陆法。在起诉的效力范围问题上，我国法律并没有直接规定。但是，从大多数学者们的观点来看，起诉的效力及于整个自然性（或客观的）事实，适用法条，包括认定罪名，是属于法官的职权范围。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第176条第2项规定：“……指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”，排除了由于人民检察院与人民法院对同一事实的法律评价的不同而导致无罪判决的可能性，从而决定了我国在起诉效力问题上的基本立场。
应该说，这种把起诉效力及于整个自然性事实的做法基本上是值得肯定的。首先，它把英美国家中分解为数个起诉方能解决的案件集中于一次起诉、一次审判中予以解决，避免了反复的举证和调查，符合经济效率的原则；其次，它赋予了法官极大的主动权与积极性，对于查明案件事实、正确适用法律有着正面的影响并利于犯罪控制价值目标的实现；再次，起诉效力及于整个客观事实，扩大了一事不再理原则的适用范围，增大了公民法律地位的稳定性和市场经济中主体行为的可预测性，有利于整个社会秩序的稳定；最后，由同一客观事实形成的不同诉因，最终归因于刑事实体法规范的交叉与重叠，这属于立法技术问题，即使这个问题是不可避免或难以克服的，也不应由刑事被告人来承受这个后果。要刑事被告人因一个行为遭受多个罪名的指控甚至一次次地处于被追诉状态，从社会心理上也是难以接受的。如果把起诉效力涵盖于整个客观的事实，那么，就在很大程度上弥补了法律规范的机械和严苛。
然而，不可否认，这一解释又过于笼统和概括，既没有设定人民法院变更罪名的界限，又没有设置必要的程序保障。况且，作为公诉机关的人民检察院还兼行法律监督职能，这就决定了人民法院在罪名适用问题上，必须对公诉意见给予充分的尊重与重视。从这个角度来说，诉因制度中对于诉讼主体自由意志（主要是起诉方）的尊重、对辩护权的严密防护以及贯彻控审分离原则的彻底性，无疑是值得借鉴的。
在司法实践中，导致人民法院变更起诉罪名的原因，不外乎两种情况：一是事实，二是法律。在实行诉因制度的国家，起诉事实是经法律规范整理过的事实，与法律不可能截然分开。我国不实行诉因制度，因此这种区分是明确而不含糊的。变更罪名时的主要考虑因素也无非两个：一是是否超出起诉效力的涵盖范围，二是是否对被告人辩护权的行使有不利的影响。对于第一种情况，即由于案件事实超出起诉事实或发生重大变化而导致罪名变更时，主要考虑第一个因素，即起诉效力的因素。这种情况下，无论罪名的变更对被告人是否有利，由于原起诉的效力已难以涵盖目前的案件事实，均须经人民检察院变更、追加起诉程序，并对新的案件事实调查、辩论后，才能变更罪名。对于第二种情况，由于案件的基础事实没有发生变化，因此不存在超出原起诉效力的顾虑，而此时的主要考虑因素是对辩护权的影响。如果直接变更罪名将对被告人的防御产生实质性的不利，应当给予辩护方提出异议的机会和必要的准备时间。除此之外，人民法院可以直接变更罪名。因此，我们可以把涉及罪名变更的审判实践区分为三个层次：第一个层次，人民法院可以直接改变罪名。这主要是指罪名的变更既不超出起诉的效力范围，也不会对辩护权的行使产生实质性不利的情况。第二个层次，人民法院须经一定的程序才能改变罪名。具体包括两种情况：由于事实发生变化而导致的罪名变更，必须经过人民检察院变更、追加起诉程序；由于不同的法律适用而导致罪名变更，如果对辩护权的行使有实质性的不利时，则须经一定的告知及异议程序。第三个层次，人民法院不能改变罪名的情况。如果案件事实与原起诉事实无任何牵连关系，则只能对原起诉事实作出判决。至于新的案件事实，由人民检察院作为新案件另行起诉，另行审判。
我国《刑事诉讼法》没有对诉讼客体问题作出明确规定，也未建立完备的变更指控制度，但依据起诉效力的原理并参酌国外的实践，我们认为：
第一，法庭审理应仅限于起诉书所指控的被告人，并限于起诉书所指控的犯罪事实，但基于起诉不可分原则，对单一事实的一部分起诉，其效力自然及于全部事实。
第二，应尽快完善变更、追加起诉制度。人民法院在审理过程中发现事实真相与起诉事实有较大出入或发现新的事实，经人民检察院要求或者由人民法院通知，可以变更、追加起诉，但变更、追加起诉的决定权在人民检察院。变更起诉，应立即通知被告人。如果对被告人辩护权的行使有实质性影响，应当决定延期审理，以给被告方以充分的准备时间。必要时，还应更新法庭调查或法庭辩论程序。变更起诉，应限于对特定被告人的指控事实的变更，而不能变更作为指控对象的被告人。如果发现犯罪行为并非本案被告实施，而是另有其人，仍应对本案被告作出无罪判决，然后再由人民检察院确定新的被告人另行起诉，而不能通过变更起诉程序直接变更被告人。追加起诉，应限于与本诉有特定关系、合并于同一审判程序确能达到诉讼经济之效的案件。具体包括：一人犯数罪中对漏罪的追加，共同犯罪的案件中对漏诉共犯的追加，以及对与本罪有关的包庇罪、窝赃销赃罪、妨害证据罪的追加等情况。而且，起诉的追加应在第一审法庭辩论终结前为之，具体程序仍应参照变更起诉程序办理。
第三，法院具有在一定限度内变更起诉罪名的权利。具体来说，法院改变起诉罪名的情况，大致有三种：（1）人民检察院以一罪名起诉，人民法院认为应定数罪。这又包括两种情况：一种是由于人民法院在审理过程中发现了新的事实，而且属于《刑法》上规定的应适用数罪并罚的情况。例如，人民检察院以收买被拐卖的妇女罪起诉，人民法院在审理过程中，发现被告人又有非法限制他人人身自由的行为。根据我国《刑法》第241条第3款、第4款的规定，应依照数罪并罚的情况处罚。在这种情况下，原起诉的效力已难以涵盖新发现的事实，实际上属于应追加起诉的情况。对此，可依照前述追加起诉的情况办理。另一种是检、法两家对案件事实并无争议，但在法律适用上有不同的意见造成的。例如，人民检察院以生产、销售伪劣商品罪一个罪名起诉，人民法院认为应定生产、销售假药罪和生产假兽药罪两个罪名。人民法院的定罪与人民检察院的起诉具有同一的自然性事实基础，并未超出起诉的效力范围。而此时两罪的并罚将会对被告产生实质性的影响，因此人民法院仍有必要将此意告知控辩双方，听取控辩双方的意见，并经双方进行辩论，在此基础上作出判决。（2）人民检察院以数个罪名起诉，人民法院认为应定为一罪。例如，牵连犯、想象竞合犯、吸收犯等。此时，法院据以定罪的事实既不超出起诉范围，又对被告人辩护权的行使不生影响，因而既无须取得人民检察院的同意，也不必通知被告人，可径行变更罪名。人民检察院对此若有异议，尚有抗诉的补救机会。（3）人民检察院以此罪名起诉，人民法院认为应定为彼罪。这种情况应仅限于人民检察院和人民法院对事实的认识并无二致，只是在定性上发生分歧的情况。否则，如果人民法院据以定罪的事实基础与起诉事实相比发生了重大变化，那么，必须经人民检察院变更起诉，才能继续进行审理。由于事实的同一性，因而不必担心审判事实会超出起诉的效力范围。这种情况之下又有两种可能：第一种是由重罪名变为轻罪名。关于重罪名与轻罪名的区分，我国理论界曾有以犯罪性质为标准的观点，认为政治性犯罪重于一般性犯罪、敌我矛盾性质的犯罪重于人民内部矛盾性质的犯罪、侵犯人身的犯罪重于侵犯财产的犯罪。《刑法》以危害国家安全罪取代反革命罪，淡化了《刑法》的政治性特征。况且以性质区分犯罪的严重程度，存在着难以量化的问题。笔者认为，以法定最高刑作为比较罪名轻重的标准比较可行，因为对法定最高刑的规定本身便体现了立法者对该类犯罪的评价，在实践中也明白易行、便于操作。这种情况下，如果被告方没有异议，由于对被告人不会产生不利的影响，法院可直接变更罪名；第二种是由轻罪名变为重罪名或另一相当的罪名。一方面，这种情况虽然也不超出起诉的效力范围，但却会对被告人产生重要影响；另一方面，此时的案件事实已经调查清楚，罪名的适用仅属法律问题。据此，出于对各诉讼主体意志的尊重并保障被告人辩护权的目的，法院应将其适用新罪的意向告知控辩双方，听取双方的意见，控辩双方还可就此展开辩论，法院在此基础上作出判决。经过一定程序后，最后确定什么罪名，决定权在法院。
第三节 刑事诉讼行为
对诉讼行为的系统研究，一般认为始于德国学者贝宁在1900年出版的一本专著。其后，德、日等国的学者相继开展了对这一课题的研究，并形成了一系列的成果，如德国学者J.Goldschmidt, W.Saner及日本学者团藤重光关于诉讼行为的专著。我国台湾地区学者在介绍和引进国外的刑事诉讼法学研究成果的过程中，对诉讼行为理论也有所涉及。在我国大陆法学界，对诉讼行为的研究尚处于起步阶段，主要限于对我国台湾地区和国外相关理论的介绍，尚未出现富有创建性的理论体系。
一、刑事诉讼行为的含义
关于诉讼行为的含义，大致有两种看法：第一种是广义的观点，认为“诉讼行为，是指构成诉讼程序的各个行为，具有诉讼法上的效果”［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，127页，北京，法律出版社，2000。。“诉讼行为，乃构成诉讼程序所实施合于诉讼法上定型之行为，并足以发生诉讼法上之效果者。”陈朴生：《刑事诉讼法实务》，增订版，114页。“由于整个诉讼程序是由一连串的诉讼参与人的活动所组成，诸如逮捕、羁押、讯问、判决等等，所有这些诉讼上的相关活动，不问其方式为何，都可以称为诉讼行为。”第二种观点则认为，这种诉讼行为的概念过于广泛，以至于空泛，因此应适当加以限制。只有依其意思引发特定诉讼效果的意思表示，才是诉讼行为，例如起诉、判决、提起上诉等等。我们认为，对诉讼行为持广义的见解更有利于对诉讼程序的规范，因此采主流观点。刑事诉讼行为是刑事诉讼法律关系的主体所实施的符合诉讼法上规定的构成要件，并且足以产生诉讼法上效果的行为，是刑事诉讼程序的基本构成要素之一。诉讼法律关系是指诉讼参与人在诉讼中与审判、起诉、侦查机关之间形成的权利义务关系，诉讼法律关系主体即是在这个过程中享有权利、承担义务的人或者机关，包括所有的诉讼参与人和有关机关，因此，诉讼法律关系主体的范围比诉讼主体的范围为广。可以说，刑事诉讼行为的总和，构成了完整的刑事诉讼程序过程。需要注意的是，诉讼行为虽然同一般意义上的法律行为有类似之处，但二者在内涵和外延上都存在差别，故不能完全等同。
从概念上来看，诉讼行为具有如下特征：首先，诉讼行为是诉讼法律关系主体所实施的行为。换言之，实施诉讼行为的主体必须是具有诉讼法律关系主体资格的侦查、起诉和审判的机关和诉讼参与人，否则不能视为诉讼行为。其次，诉讼行为必须是能够发生诉讼法上效果的行为。也就是说，只有依法能够引起诉讼法律关系产生、变更或消灭的行为，才是诉讼行为。如果某行为虽然由一定的诉讼法律关系主体所实施，但该行为的实施并不能引起诉讼法上的效果，也不能视为诉讼行为。例如，法院指定法官的行为以及法院内部的行政管理行为。再次，诉讼行为是在刑事诉讼过程中所实施的行为。反过来，诉讼法律关系主体在诉讼过程中实施的能够产生诉讼法上效果的行为是否均属于诉讼行为呢？在学说上有三种观点：（1）诉讼行为仅限于法院和当事人的行为；（2）诉讼行为不仅包括法院和当事人的行为，还包括第三人的行为；（3）诉讼行为除法院、当事人、第三人的行为外，尚包括起诉前与判决后的行为。从我国刑事诉讼的立法和实践来看，对刑事诉讼行为宜作广义理解，从刑事程序启动、侦查到判决后的执行阶段所实施的能够引起诉讼法律关系发生、变更或者消灭的行为应当都属于刑事诉讼行为的范围。诉讼行为不仅是在刑事诉讼过程中实施的行为，而且一定的诉讼行为总是与特定的诉讼阶段相联系。经过了特定的诉讼阶段，可能会导致诉讼行为的无效。最后，由于刑事诉讼对规范性的注重，一般来说，法律对诉讼行为的构成要件及其法律效力均设有明文规定。但是，刑事诉讼是一种与人类行为密切相关的复杂的社会现象，而且还随着社会的发展不断发生着变化，任何一部刑事诉讼法都不可能以有限的条文穷尽所有现实的诉讼行为形态。因此，对于诉讼行为的认识，一方面要以现行的法律规定为基础，另一方面又不能局限于法律的规定。
除诉讼行为外，在诉讼法上还存在不必进行一定的行为即可发生一定诉讼法上效果的外界事件，即事实。例如，犯罪嫌疑人或者被告人死亡、丧失行为能力，犯罪行为之发生，证据之灭失等等。但是，需要指出的是，事实在刑事诉讼中的作用和意义是间接的，它们只有通过诉讼行为才具有意义。
二、刑事诉讼行为的分类
刑事诉讼行为可以从不同的角度，按照不同的标准进行分类，揭示其不同侧面的特性。其中，诉讼法律行为和诉讼事实行为的区分揭示了不同诉讼行为与意思表示的不同关系；实体形成行为和程序形成行为揭示了诉讼行为对诉讼进程的不同方面的作用；判决行为与非判决行为则揭示了不同诉讼行为在安定性方面的差异。
（一）诉讼法律行为和诉讼事实行为
以行为中是否包含有达到一定法律效果的意思表示为标准，可以将诉讼行为分为诉讼法律行为和诉讼事实行为。凡是以包含有一定诉讼法律效果的意思表示为要素的诉讼行为，被称为诉讼法律行为。例如，检察机关提起公诉，当事人申请回避，法官作出裁判等。但是，虽然包含有意思表示，而且该意思表示也发生一定法律效果的行为，却不一定都是诉讼法律行为。例如，法院内部进行司法行政事务的行为，由于其所发生的不是直接的诉讼法上的效果，所以，不属于诉讼法律行为。
凡是不以包含一定法律效果的意思表示为要素，或者所发生的法律效果与行为人的意思表示无关的诉讼行为，称之为诉讼事实行为。例如，讯问被告人，调查证据，当事人的辩论等等。诉讼事实行为根据其内容的不同，又可以进一步分为表示行为和单纯的事实行为。表示行为是指表达行为人的观念或者意见的行为，如证人提供证言，公诉人、辩护人进行辩论等。因为证人提供证言是在如实报告自己所看到的事实，公诉人和辩护人的辩论是在就事实问题和法律问题发表自己的意见。这些表示行为，虽然是在人们的意志支配之下实施的，但其所期待的法律效果是否发生，并不以行为人的意志为转移，只有在该行为影响到法官的心证时才能够达到预期的法律效果，不过，这种法律效果并非因上述表示行为而发生，这一点与法律行为是不同的。单纯事实行为是指不以意思、观念、意见的表示为要素的行为，如执行逮捕或者拘留的行为。诉讼事实行为与事实不同，诉讼法上的事实是指单纯的外界事件，而诉讼事实行为仍然属于诉讼行为的范畴。
（二）形成实体行为和形成程序行为
任何诉讼都是实体和程序的有机统一。在刑事诉讼中，诉讼的实体问题是被告人的刑事责任问题，包括认定案件事实和适用法律两个方面。因此，凡是在事实认定和法律适用方面对裁判者的心证产生影响的诉讼行为，都属于形成实体的行为。例如，调查证据、辩论、讯问、勘验、检查、扣押、搜查等。形成程序行为是指能够直接引起一定诉讼程序或者诉讼法律关系发生、发展或者消灭的行为。这种行为直接作用的对象是诉讼程序而不是实体。例如，提起自诉、提出上诉等行为直接引起了一定诉讼关系的发生，而对上诉和自诉的撤回又可以导致一定诉讼关系的消灭。
这种分类方法，与上述诉讼法律行为和诉讼事实行为的分类有着大致的对应关系。由于程序形成行为之目的或者说其直接效果在于发生纯粹的法律关系，故程序形成行为都属于诉讼法律行为。而法官心证之形成，并非是诉讼行为所包含的意思表示所引起，因此，形成实体行为不属于诉讼法律行为，而属于诉讼事实行为。不过，这种划分并非绝对一一对应。例如，对于现行犯的拘留，属于诉讼事实行为，但同时又是形成程序行为。
形成程序行为与形成实体行为二者之间也存在着内在的联系。将诉讼行为分为形成程序行为和形成实体行为只具有相对的意义。也就是说，仅在分析二者的直接功能时才有意义。如果进行深层次的考察，这种区别就不存在了。这是因为，绝大多数诉讼行为的最终目的都是为了解决案件的实体问题，形成程序行为也不例外。同时，形成实体行为和形成程序行为分类的相对性，还表现在二者可以统一于某些特定的诉讼行为。例如，在英美国家，被告人在传讯程序中作出的有罪答辩，既是形成实体行为，又属于形成程序行为；判决行为是典型的兼具这两种效果的行为。
（三）侦查、起诉、审判机关的诉讼行为与诉讼参与人的诉讼行为
以行为主体为标准，可以将诉讼行为分为侦查、起诉、审判机关的诉讼行为和诉讼参与人的诉讼行为。侦查、起诉、审判机关诉讼行为的根本特点在于它的职权性，依其内容的不同，可以分为侦查行为、起诉行为、审判行为和执行行为。
诉讼参与人的行为又可以进一步分为当事人的行为和其他诉讼参与人的行为。当事人是刑事诉讼中不可缺少的主体，其诉讼行为对刑事诉讼有重要影响。当事人进行的诉讼行为，可以分为以下形式：
1.申请。申请是指当事人请求司法机关为一定诉讼行为的行为。例如，提起自诉，申请回避，申请通知新的证人到庭、调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验等等。申请的直接作用是程序性的，但其最终目的多是为了维护自身的实体利益。刑事诉讼中的申请，都是以刑事诉讼法赋予给当事人的诉讼权利为基础的，当事人有根据自己的利益和意志决定作为和不作为的自由。
2.主张。按照大陆法系的学理解释，主张是指当事人对有利于自己的法律效果或者事实的意见陈述，如公诉人和辩护人的辩论。这些辩论，虽然不一定能够为法官所支持，但仍然可能影响到法官对案件事实的认定，也属于一种诉讼行为。主张根据其内容可以分为法律上的主张和事实上的主张；根据所起的作用，可以大体上分为控诉主张和辩护主张。
3.证明。证明不仅限于当事人运用证据阐明案件事实的行为，为了证明案件事实而进行的诉讼行为也属于证明活动，如出示证据、提出证据调查申请等。因此，证明既可以是形成程序行为，如请求出示物证；也可以是形成实体行为，如公诉人就被告人的犯罪事实进行举证。证明和主张有着内在的联系。如果仅有主张而没有证明，那么，主张就不成立；反之，如果没有主张，证明也就失去了目标。由于主张的性质不同，法律对证明的要求也不相同。一般来说，提出控诉主张的当事人，实施证明行为是其应当履行的责任，除非具有法定例外情形，不得放弃，否则将导致诉讼上对其不利的后果；提出辩护主张的当事人，实施诉讼行为是当事人依法享有的诉讼权利，其是否实施证明行为，可以根据自己的意志自由决定。
4.陈述。陈述主要是指犯罪嫌疑人、被告人关于案件事实的陈述。陈述原则上应当以言辞形式为之，仅在法律有明确规定的情况下才可以书面方式陈述。
其他诉讼参与人不仅范围广泛，而且因其参与诉讼的目的不同，实施行为的种类也不尽相同。一般来说，其他诉讼参与人所实施的诉讼行为的范围比当事人要窄。例如，当事人的法定代理人虽然可以实施当事人的绝大部分行为，但不能代理当事人实施陈述案件事实的行为。其他诉讼参与人依其是否在刑事诉讼中执行一定的诉讼职能，又可以分为执行一定诉讼职能的其他诉讼参与人和不执行一定诉讼职能的其他诉讼参与人。前者主要包括法定代理人、诉讼代理人、辩护人，其所实施的诉讼行为的范围仅次于当事人；后者包括证人、鉴定人、翻译人员等，其所实施的诉讼行为比较单一。
（四）判决行为和非判决行为
判决行为和非判决行为同属于诉讼行为，但在涉及诉讼行为的效力问题时，二者的理论基点有所不同。一般来说，判决行为更注重形式上的确定性，或者说是法的安定性，而判决以外的行为则更重视行为具体的正当性。因此，在论及诉讼无效之理论时，以将二者区分开来为宜。当然，这绝不意味着对判决行为不过问具体判决的正当性，也不是说判决以外的诉讼行为就可以抛弃形式的确定性。之所以进行上述区分，无非是强调两类行为的特殊性而已。
非判决行为的范围广泛，种类繁多，比较典型的如提起公诉、申请调查证据、调查证据等。判决行为，从其字面含义来看，仅指判决本身。不过，由于多数判决以外的裁判行为在无效理论的原理上其性质更接近判决行为，因此，其无效理论应准用判决行为的无效理论。
三、刑事诉讼行为的效力
诉讼行为的效力是整个诉讼行为理论的核心问题。关于诉讼行为有效和无效的概念，学界已经基本达成共识。“所谓诉讼行为之有效乃其行为符合于法定构成要件，且足以发生诉讼法上之原来效果者也。反之，无效者即其行为不足以发生构成要件之原来效果者也。诉讼行为不问其有无明文规定，依法皆应赋予一定之功能，此即诉讼法上构成要件之效果也。无效，即其行为未能具体发生此等效果。” “诉讼行为虽存在或者成立，但不发生应有之效果者，为诉讼行为之无效。诉讼行为必须成立且有效，是发生完全之效果，倘成立但无效，则不发生其本来之效果。”诉讼行为无效，并不是说诉讼行为不发生任何诉讼法上的效果，而是不发生其应有之效果。例如，提起自诉的应有效果是法院受理案件，但如果自诉的提起没有相应的证据，就不会发生法院受理案件的应有效果。不过，该行为仍然会发生其他的诉讼法上的效果。因为此时提起自诉的行为已经成立，即使无效也不能视作不存在。需要注意的是，这里的“应有效果”不能理解为按照行为人的意思表示发生的效果，虽然对于诉讼法律行为来说情况确实如此，但诉讼行为无效不是一个局限于诉讼法律行为或者形成程序行为范围内的概念，诉讼事实行为或者形成实体行为也存在无效的问题。因此，以行为是否发生“应有效果”来区分有效和无效的概念，比“是否按照意思表示发生诉讼法上的效果”更为准确。
（一）诉讼行为的成立
诉讼行为的有效或者无效的评价以诉讼行为的成立为前提，诉讼行为如果不成立，即视为该行为在法律上不存在。因此，在研究诉讼行为的无效之前，一个不可回避的问题就是诉讼行为的成立。
所谓诉讼行为的成立，是指该行为已充足其法律上的构成要件，或者外表上已经充足其构成要件。诉讼行为成立与否，往往只是一种形式性考察，而且在对行为性质进行判断之初，常常难以究其实质，因此，即使只是外表上具备构成要件，也推定诉讼行为成立。例如，非被害人而诉称自己为被害人提起的告诉，或者捏造假案自称被害人而提起的告诉，行为主体均非合格的告诉权人或者控告人，如果按照诉讼行为成立的要件进行实质性考察，都不能算作诉讼行为真正的成立。然而，在不承认上述行为成立的情况下对成立要件进行实质考察存在着现实的困难，故对上述行为也不能全然视作不存在，仍应作出一定的处理。
1.一般成立要件
诉讼行为的成立要件，是左右该诉讼行为存在或者不存在的要件。诉讼行为有法律行为和事实行为、形成实体行为和形成程序行为、判决行为和非判决行为等诸多分类。在成立要件中，为一切诉讼行为所共有的是一般成立要件。诉讼行为的一般成立要件有两个：（1）主体要件；（2）行为要件。
诉讼行为的主体是诉讼行为的实施者。作为诉讼行为的实施者，必须具备以下条件：第一，诉讼行为的主体必须具有实施该诉讼行为的权利能力。这里的权利能力指的是实施某种诉讼行为的具体的诉讼权利能力，而非指一般意义上与人格相等同的权利能力。诉讼权利能力是诉讼行为的主体实施诉讼行为的先决条件，由于诉讼行为主体在诉讼中的地位不同，其诉讼权利能力也不尽相同。例如，自诉人依法有权提起自诉、撤回自诉、与被告人和解和提起上诉，而公诉案件的被害人则不能享有上述权利，其所提起的上诉是不能成立的。第二，诉讼行为的实施者必须适格。不合格的主体所实施的行为仍然不能使诉讼行为真正成立。例如，对案件有关情况全然不知的人就不能实施作证行为，其就有关案件情况的陈述并不成立作证行为。又如，第三人就被害人受虐待的情况向有关机关告发的行为就不成立告诉，因而并非合格的告诉权人。
行为要件指的是主体必须实施了某种刑事诉讼法上的行为。比较典型的是检察机关提起公诉，当事人申请回避，侦查人员讯问犯罪嫌疑人等等。行为要件是诉讼行为的类型化，但社会生活是丰富多彩的，而且社会生活也是不断发展变化的，以有限的条文是难以穷尽无限的社会生活事实的，只要行为要件为生活事实所充分，那么，在实践层面上即有一项诉讼行为产生。因此，诉讼行为并不以明文规定者为限。
2.特别成立要件
在成立要件中，凡仅属法律对于某些诉讼行为有特别要求的，为特别成立要件。比较典型的特别成立要件如意思表示之于诉讼法律行为。
意思表示为诉讼法律行为的特别成立要件，并不意味着诉讼事实行为中不存在意思表示。但是，从意思表示与法律效果的关系上看，却有两种情况：一是法律效果的发生与意思表示有直接的关系。例如，人民法院对案件进行二审，必须以已经成立的上诉或者抗诉为前提，当事人或者人民检察院关于上诉或者抗诉的意思表示与第二审有直接关系。诉讼法律行为即是属于这种情况。二是法律效果的发生与意思表示没有直接的关系。例如，被告人、辩护人在法庭辩论阶段所实施的辩论行为。被告人或其辩护人的辩护意见，虽然以意思表示为要素，但辩护意见能否被采纳，并不是由被告人或其辩护人的意思表示所决定。诉讼事实行为即是属于这种情况。
3.成立要件的效力
诉讼行为一旦成立，即产生两方面的效力：一方面是针对行为人的拘束力。例如，检察机关提起公诉以后，不得就同一事实再次向法院起诉。不过，不同的诉讼行为，其拘束力的强弱是不同的。一般来说，对于形成程序行为，行为人一般都有权撤回，诉讼行为的拘束力较弱；而形成实体行为的拘束力一般相对较强。
另一方面，如果诉讼行为成立，原则上即推定其为有效。而且，诉讼行为一旦成立，即使它属于无效诉讼行为，有关机关也不得将其解释为不存在，对于该无效诉讼行为仍然要作出形式裁判。例如，对于没有足够证据而提出的自诉，人民法院经过必要调查后仍然没有收集到充分的证据，该自诉行为虽属无效，但其已经成立，就不能置之不理，必须以裁定的形式驳回自诉。可见，诉讼行为一旦成立，即发生诉讼法上的某种效果，即使是属于无效（不发生应有之效力）的诉讼行为，也不妨碍其因符合成立要件而发生某种法律效果。上例中的驳回自诉即属于其应有效果以外之效果。上述效力原则不仅适用于真正成立的诉讼行为，即使是外表成立的诉讼行为也适用这一原则，原因在于由于外表成立的诉讼行为推定其成立，而成立的诉讼行为即推定其为有效。
（二）诉讼行为无效的形态
诉讼行为一经成立，即发生一定的法律效果。法律效果有属于该诉讼行为应有效果和应有效果之外的效果之分。据此，可以将诉讼行为分为有效诉讼行为和无效诉讼行为。有效诉讼行为是指能够发生诉讼法上应有效果的诉讼行为。例如，当事人在法定的上诉期间内，按照法定的方式和程序提起上诉，导致二审法院对一审法院尚未生效的判决或裁定重新审判。二审法院的审判就是上诉行为的应有效果，故此上诉行为属于有效诉讼行为。无效诉讼行为并非不发生任何法律效果，只是不能发生预期的法律效果，但仍然可以发生应有效果之外的效果。例如，当事人申请回避，由于不具备法律规定的理由，因而不能产生回避的效果，但司法机关仍应采取一定的形式驳回申请。驳回申请仍然是一种效果，但不是申请回避所预期的效果。
1.绝对无效和相对无效
所谓绝对无效，是指在任何情况下该诉讼行为都不能发生应有的法律效果，这种无效不可补救，而且在诉讼的任何阶段都可以依职权宣布该行为无效。例如，意大利刑事诉讼法第179条专门对绝对无效的刑事诉讼行为作出了规定：“第178条第1款第1项规定的无效情况（违反担任法官的条件以及合议庭组成的有关规定）、因公诉人在提起诉讼中的行为而造成的无效情况、因未传唤被告人或者未让必须在场的辩护人在场而引起的无效情况是不可补救的，并且当然地可以在诉讼的任何阶段和审级中提出。由法律条款专门列举的无效情况也是不可补救的，并且当然地可在诉讼的任何阶段和审级中指出。”我国澳门特别行政区刑事诉讼法规定，除法律已经在相应的程序中明确规定无效的行为以外，下列行为属于不可补正的无效，并应在诉讼的任何阶段依照职权宣告该行为无效：组成有关审判组织的法官人数少于法定人数或违反法定有关组成方式的法律规则；检察院没有依据法定职权促进有关诉讼程序，或在法律要求其到场的行为中缺席；依法须到场的嫌犯或辩护人缺席；法律规定必须进行的侦查或预审，而没有进行侦查或预审；违反法院管辖权有关规则；在法律规定的情况以外，采用特别诉讼形式。另外，凡具有我国《刑事诉讼法》第15条所规定的六种情形之一的，有关机关不得追诉，如果人民检察院对被告人提起公诉，已经证实被告人具有上述六种情形之一的，其起诉行为即属于绝对无效。根据我国的有关司法解释，以刑讯等法律禁止的方式获得的言词证据不得作为指控或者定罪的根据，因此，以暴力、威胁、引诱的方式进行讯问的行为也属于绝对无效。
所谓相对无效，是指诉讼行为的无效是有条件的、相对的，其瑕疵可以通过积极的补救、消极的放弃争辩权或者经过一定的期间而治愈，使之有效的情况。例如，意大利刑事诉讼法第181条中规定的“相对无效”包括：“1.除第178条和第179条规定的情况以外，其他无效情况根据当事人的抗辩而宣告。2.针对初期侦查行为和附带证明中的无效抗辩以及针对初步庭审中的行为的无效抗辩应当在宣告第424条规定的处置决定之前提出。在未进行初步庭审的情况下，无效抗辩应当在第491条第1款规定的期限内提出。3.针对提交审判令或者针对法庭审理前的预备行为的无效抗辩应当在第491条第1款规定的期限内提出。如果依照第2款提出的无效抗辩未得到法官的确认，可以在上述同意期限内或者在就不追诉判决提出上诉时再次提出抗辩。4.在审判期间出现的无效理由应当在就有关判决提起上诉时一并提出。”此外，第183条规定，如果“当事人运用了无效行为所涉及的权利”，也可以构成对无效诉讼行为的补救。我国澳门特别行政区的刑事诉讼法第108条对无效诉讼行为规定了三种补救措施：第一，明示放弃就该无效行为提出争辩；第二，明示接受可撤销行为之效力；第三，可撤销之行为系为权能得以行使而作出，而有关权能确实已行使。相对无效是无效诉讼行为的典型形态，绝大多数无效诉讼行为都属于相对无效。
2.原始无效和事后无效
所谓原始无效，是指无效的原因在实施该诉讼行为时就已经存在，如当事人提出回避申请时并无适当的理由，导致回避申请被驳回，其无效的原因在提出回避申请时就已经存在，这种无效诉讼行为就属于原始无效。原始无效不等于绝对无效。从范围上看，原始无效的诉讼行为既包括绝对无效，也包括相对无效。
所谓事后无效，是指已经有效的诉讼行为因该行为以后的事由而归于无效，即无效的原因发生于该诉讼行为之后。事后无效主要有两种情况：第一，由于另一诉讼行为导致已经有效的诉讼行为无效。如自诉人依法提起自诉后，又撤回起诉的，其起诉无效。第二，因发生一定事实而使已经有效的诉讼行为无效。如第一审法庭非法剥夺了被告人的最后陈述权，根据我国《刑事诉讼法》第191条的规定，第二审人民法院应当撤销原判，发回原审人民法院重新审判。这是由于剥夺被告人法定诉讼权利的原因而致使已经实施的其他诉讼行为无效。
（三）诉讼行为无效的原因
诉讼行为种类繁多，形态各异，探求诉讼行为生效的一般原因似乎比较困难。不过，反过来归纳可能导致诉讼行为无效的原因，就相对比较简单了。因此，这里舍而不谈诉讼行为的有效要件，仅归纳出导致诉讼行为无效的几方面的原因。
1.行为主体不具备诉讼行为能力或者权限。行为能力是意思表示健全的前提，也是行为人有能力承担法律责任和诉讼后果的标志。因此，任何诉讼行为的生效必须以健全的行为能力为前提。反过来，行为能力或者权限方面的欠缺则是构成诉讼行为无效的一个重要的原因。《刑事诉讼法》对不同的诉讼主体的诉讼行为能力或者权限有不同的要求。例如，只有法官才能审判，也只有检察官才能提起公诉；法律规定证人必须是能够辨别是非和正确表达的人，如果不具备这种能力，其所作出的陈述不得作为证据使用。
2.意思表示不健全。对于此项无效原因，有的学者将其表述为“意思表示不真实”。所谓真实，“系指表示行为在客观上所具有的含义与行为人的效果意思同一”。对于形成程序行为，以意思表示真实为有效要件是完全没有问题的。例如，当事人撤回上诉是在受到威胁的情况下实施的，其撤诉行为应当无效。但是，对于某些形成实体行为，单纯的“意思表示真实”就不能涵盖全部的意思要求。例如，被告人的供述虽然真实，但却是在受到刑讯逼供的情况下作出的，这种情况就不能为单纯的意思表示真实所涵盖。实际上，意思表示不真实并非对意思表示品质的全部要求，除此之外还有意思决定自由。因此，以意思表示不健全来概括行为的意思方面的瑕疵似乎更为全面。意思表示健全，需要充分意思表示的全部要件，包括有表示行为、表示意识以及行为意识，且不存在诸如错误、误传、恶意通谋、受诈欺、受胁迫等瑕疵。但是，民法上关于撤销瑕疵意思表示的理论，并不完全适用于诉讼行为。上述由于刑讯逼供而排除被告人供述的情况，仅是意思表示不健全与诉讼行为效力关系之间的例外。其他诉讼行为意思表示上的瑕疵，基于法的安定性上的考虑，原则上不影响其效力。只有在意思表示瑕疵极其严重，具体（或者个案）公正性的考虑优于法的安定性的价值时，才否定诉讼行为的效力。同样，包括错误在内的其他意思表示瑕疵，原则上也不影响诉讼行为之效力。
3.诉讼行为的内容不可能、不确定、不合法或者无理由。诉讼行为的有效必须以行为内容可能为前提。例如，对不存在的人起诉、对不存在的判决提出上诉或者对终审裁判提出上诉等，都可能由于行为内容的不可能而无效。此外，诉讼行为的内容必须具有确定性，在这一要求上以起诉行为最为严格。起诉行为对作为起诉对象的被告人和案件事实有严格的个别化和具体化要求。例如，对一定数目之人中的若干人提起公诉，而没有指明具体的哪几人实施了指控的犯罪行为时，该起诉行为无效。
对于诉讼行为的内容，法律一般都作了明确的规定，如果不符合法律的要求，原则上不能发生应有的效果。例如，法律规定自诉人和被告人可以和解，但和解的内容不能损害国家和社会的利益，不得违反法律的有关规定，否则，就不能发生和解的效果。对于合法性的要求，一般来说，无论是形成实体行为还是形成程序行为，均一体适用。
某些诉讼行为的有效必须具备一定的理由。例如，公安机关、检察机关或者法院对刑事案件立案，必须是有犯罪事实发生，需要追究刑事责任。如果上述机关的人员在没有任何根据的情况下，仅依据梦境或者占卜而作出立案决定，就不可能发生应有的法律效力。
4.诉讼行为的方式或者实施的程序不合法。诉讼行为的方式有书面和口头两种，没有按照法律所规定的方式实施，诉讼行为原则上无效。例如，人民检察院提起公诉或抗诉，决定不起诉等，依照法律的规定应当采用书面方式，如果没有采用书面方式，其诉讼行为不能发生法律效力。
此外，某些重要的诉讼程序方面的瑕疵，也可能导致诉讼行为无效。例如，我国《刑事诉讼法》第160条规定：“审判长在宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利。”如果在法庭审判过程中非法剥夺了被告人最后陈述的权利，判决就可能会在二审中被撤销。
（四）诉讼行为的无效原理
诉讼行为的无效制度是诉讼行为理论的核心，但如上所述，诉讼行为范围极广，种类繁多，从各诉讼行为无效的原因和形态来看十分复杂，乍看起来似乎没有一定的规律可循，如果是这样的话，也就无所谓诉讼行为无效原理的存在余地了。但是，任何诉讼行为都是一个完整的刑事诉讼程序的组成要素，而刑事诉讼程序则是一个以价值为内涵，以结构为支撑，具有自己的终极目的的有机统一的系统。既然如此，就不难从形态各异的诉讼行为中寻找出一些共通性的东西。
对于诉讼行为的无效制度，早期的刑事诉讼立法均强调“无明文规定则无无效”原则。譬如，意大利1988年修改前的刑事诉讼法第184条第1款规定：“诉讼行为未具备法定方式者无效，但以法律有明文规定者为限。”这种立场虽然具有规范性强、便于操作的优点，但却过于刻板，在许多情况下也缺乏实质上的公正。现在，世界各国对于这一问题一般都已经放弃这种形式主义的态度，转而求诸诉讼目的。诉讼法学理论一般认为，诉讼行为无效制度相对于一定的诉讼目的和诉讼价值具有一种手段或者工具意义。“就诉讼行为之无效与诉讼目的之关系而言，在本质上即不得不谓为具有手段的技术性也。”我国台湾地区学者曹鸿兰先生针对“法无明文规定则无无效”，提出了“无利益则无无效”，即“使其诉讼行为为无效，必基于整个诉讼以及各诉讼主体而言有利益存在时，且在此利益范围内方认其诉讼行为无效并以此利益范围为其界限，超此范围则不认其无效也”。这种观点的可取之处，是其在目的论的大背景之下追求个案的实质公正，摈弃了以往的形式主义立场。不过，这种观点仍有可质疑之处。
首先，以利益论作为诉讼行为无效的主导原则是否适当？利益论的思想渊源，远可以追溯到19世纪英国政治哲学家吉米•边沁所倡导的功利主义学说；近可以寻至发端于20世纪20、30年代在德国兴起的以耶林为先锋的利益法学（Jurisprudence of Interests）。利益法学的一个基本出发点是，法的每个命令都决定着一种利益的冲突，法起源于对立利益的斗争；法的最高任务是平衡利益。然而，利益法学回避了一个关键性问题：立法者或者法官怎样去平衡相互冲突的利益？换言之，他们依据什么标准去评估和取舍存在冲突的利益？此时学者大多恢复功利主义的传统，按照“最大多数人的最大利益”试图为利益设置等级序列，并且按照等级的高低进行取舍。而对利益序列的一般理解是，多数人的利益高于个人利益，任何一个公民都应当为了全社会的利益而放弃个人利益。个人利益、部分利益和社会共同利益在这一准则基础上建立、维持的协调关系，是社会及其成员发展的动力。但是，功利主义漠视利益背后的价值基础，至少可能带来两个严重的后果：第一，它可能导致以社会整体或者多数人的名义，侵犯少数人的权利；第二，它可能容许一种经济利益分配上的严重差别，造成贫富悬殊。这是功利主义经常受到攻击的两个弱点，如果诉讼行为无效制度中的利益论在这两个方面不能自圆其说，也很难站得住脚。
利益论还有一个自身难以克服的缺陷，即利益评估的量化问题。利益无法用统一的数量单位来计算、比较，虽然在概念上可以区分刑事诉讼中的国家利益、社会利益以及个别利益，并排就了它们的“座次”，但评判、取舍的结果仍不免缺乏说服力。比如，在对被告人采取了刑讯逼供的情况下取得的与其他证据相吻合的口供，如果以利益论来权衡的话，惩罚犯罪的社会利益当然高于被告人的个人利益，那么，以刑讯逼供的方式取得口供的行为，就应当是有效的诉讼行为。这恐怕是任何一个有良知的人都不会接受的结论。
其次，如果采取“无利益则无无效”的原则，是否会导致诉讼行为无效制度在规范性方面的失败？“无利益则无无效”，意味着对任何一个诉讼行为效力方面的疑问都要由法官进行单独的、个别的斟酌，这样一来，诉讼行为无效制度就是一个依赖于法官裁量权来具体运作的制度，这无疑是该制度在规范性方面的全面退却。
鉴于“无利益则无无效”原则在上述两个方面的缺陷，我们认为，在讨论诉讼行为无效制度的指导原则时，必须注意两个方面的问题：第一，澄清刑事诉讼的目的；第二，注意该原则的具体运作方式。
就刑事诉讼的目的而言，首先，刑事诉讼本身是为了规范权力而存在的，但规范权力仍然不是最终目的，规范权力仍然是为了保护公民个人的权利。这里需要指出的是，通过刑事诉讼的规范作用所保护的公民权利只能是特定公民的合法权益。因为在任何一种诉讼形态下，诉争双方都只能是对诉讼结果存在对抗利益的具体的、确定的当事人。不仅如此，这里所保护的公民权利只能是刑事诉讼过程中涉及的公民权利，包括诉讼权利，也包括实体权利。例如，剥夺辩护权，即是侵犯了当事人的诉讼权利；对无辜的公民错判有罪，即是侵犯了公民的实体权利。其次，刑事诉讼的目的是查明案件事实，实现实体正义。
刑事诉讼目的通过两种方式对具体的刑事诉讼发挥指导作用，一个是指导立法，在刑事诉讼法律条文中具体体现诉讼目的；一个是在刑事诉讼立法未能涉及或者有缺憾的问题上，直接对法官的判断产生影响。第一种方式简单明确、操作性强，规范性强，而且具有普遍的规范指导意义；第二种方式虽然不具有上述优点，但在实现个案公正方面独胜一筹，而且在很多情况下能够弥补第一种方式之不足。在诉讼行为的效力问题上，这两种方式缺一不可。首先，明确科学的刑事诉讼目的，并尽量将其体现于刑事诉讼立法。在具有相当完备的刑事诉讼立法的情况下，由于“有效推定”原则的存在，在诉讼行为的效力问题上采取“法无明文则无无效”原则是优先的选择。例如，意大利刑事诉讼法虽然废除了“法无明文规定则无无效”的指导原则，但仍然保留了“法定无效”，该法第177条明确规定：“只有在法律规定的情况下，未遵守有关诉讼行为的规定才构成无效的原因。”又如，我国澳门特别行政区刑事诉讼法第105条第1项规定：“违反或不遵守刑事诉讼法之规定，仅在法律明文规定诉讼行为属无效时，方导致有关诉讼行为无效”。其次，在刑事诉讼立法未能涉及的问题上，就需要法官直接根据刑事诉讼目的进行判断，这个阶段上则实行“无害则无无效”原则。所谓“无害”，就是不害及诉讼目的的实现。具体来说，就是在不有损于公民权利、不妨碍查明案件事实的情况下，即可认定诉讼行为有效；而在损害公民权利或者影响事实查明的情况下，即可认定诉讼行为无效。我国澳门特别行政区刑事诉讼法第105条第2项规定：“如法律未规定诉讼行为属无效，则违法之诉讼行为属不当之行为。”如果某项诉讼行为无效，并不必然取消其法律效力，而是由法官根据行为的违法情况裁量决定诉讼行为的效力。
第四节 刑事诉讼要件
诉讼要件（Prozessvoraussetzung），又称为诉讼条件，是指诉讼程序有效成立并持续下去的条件，或者说是“使整个诉讼能够合法进行并为实体判决所须具备之前提条件”。诉讼要件在学说上有广义和狭义两种理解。广义的诉讼要件指的是追诉机关或者法院对于刑事案件进行追诉与审判所必须具备的条件，包括刑事程序启动要件、侦查要件、起诉要件和审判要件。
诉讼要件是否具备，对刑事诉讼的进行有重大影响。只有在完全具备诉讼要件的情况下，法院才可以作出有罪或者无罪的实体判决，否则，如果诉讼要件有所欠缺，则无须对案件进行实体审判而直接作出形式判决。例如，在审判过程中被告人死亡的，即可以裁定终止审理。在审判前的侦查、起诉阶段，诉讼要件的欠缺可能直接导致诉讼程序的终结。在诉讼程序进行的各个阶段，各有权机关一般都可以依职权对诉讼要件存在与否进行调查，不必等待当事人的主张。
（一）诉讼要件的分类
1.一般诉讼要件与特别诉讼要件
一般诉讼要件（allgemeine Prozessvoraussetzung），指的是所有刑事案件一般都要具备的诉讼要件。例如，受理法院享有管辖权。特别诉讼要件（spezielle Prozessvoraussetzung），是指特定的刑事案件应当具备的条件。例如，告诉才处理的案件中被害人的告诉。
2.形式诉讼要件与实体诉讼要件
形式诉讼要件是指程序方面的诉讼要件。例如，公诉案件应由检察机关向法院递交书面的起诉书。实体诉讼要件是指进行诉讼的实体条件。例如，检察机关起诉必须要有足够的犯罪嫌疑；对特定人员进行侦查、起诉、判决有罪必须是犯罪时效尚未完成。
3.积极诉讼要件与消极诉讼要件
积极诉讼要件（positive Prozessvoraussetzung），是指以一定事实存在为条件的诉讼要件。例如，法院的管辖权，告诉才处理的案件中被害人的告诉。消极诉讼要件（negative Prozessvoraussetzung），是指以一定事实的不存在为条件的诉讼要件。例如，追诉时效尚未完成，不具备《刑事诉讼法》第15条规定的情形。
4.公诉权行使的条件、应诉权行使的条件和审判权行使的条件
这是在日本学者中普遍存在的一种分类方法。在日本，公诉权行使的条件、应诉权行使的条件和审判权行使的条件都是法定的诉讼要件，即立法上明文规定的诉讼要件。关于公诉权行使特别规定的条件，具体包括：（1）起诉行为或者程序存在瑕疵，应驳回起诉的案件。例如，涉嫌通奸的，虽然起诉书指控属实，但不构成刑事犯罪。另外，起诉书中诉因记载不明确或者违反起诉书一本主义的，应当驳回起诉。（2）由于特殊情形的存在，国家刑罚权消灭的。例如，犯罪发生后，相关法律或者条款被废止，被告人获得赦免或者超过追诉时效的。
应诉权行使的条件包括两个方面：一为被告人自身行为能力方面的健全。如果被告人死亡，作为被告人的法人不存在，或者被告人精神失常，则被告人无法行使应诉权，程序应当终止。二为不存在双重危险。禁止双重危险原则，即禁止对同一案件进行两次诉讼程序。这包括：（1）已经生效判决确定的案件；（2）对同一案件向不同法院提出双重起诉的；（3）驳回公诉后，未发现新的重要证据却再次起诉的；（4）在少年程序中家庭法院作出不予审判或者不予处分的决定时，也适用禁止双重危险原则。
审判权行使的条件大致有两种情况：第一，法院对被告人没有审判权时，驳回公诉；第二，法院对被告人有审判权但是无管辖权时，可以通过无管辖权的审判终止程序。
5.侦查条件、起诉条件和审判条件
侦查条件是开始正式侦查程序的条件。各国一般不对侦查的开始作过多限制，以存在犯罪嫌疑为已足。我国的侦查条件即是立案条件，即“有犯罪事实发生，可能追究刑事责任”。只要存在一定的犯罪嫌疑，无论是否存在侦查对象，也无论是否有报案、控告、举报，都可以开始侦查程序。
起诉条件是检察官提起公诉或者自诉人提起自诉应当具备的条件。我国《刑事诉讼法》并未直接对自诉人提起自诉的条件作出规定，但如果证据不足，法院就可能驳回自诉。提起公诉是检察机关代表国家或者社会公共利益请求法院对被告人的特定事实行使审判权的活动，为了保障普通公民的权益，提起公诉必须符合严格的条件。这种条件一般包括三个方面：第一，须具备足够的犯罪嫌疑。在我国所谓“足够的犯罪嫌疑”指的是“犯罪事实清楚，证据确实充分”。关于这一条件，后文专门进行探讨，这里不再赘述。第二，不存在《刑事诉讼法》第15条规定的不追究刑事责任的事由。第三，起诉具有必要性。我国原则上采行起诉法定原则，但对于轻微犯罪则实行起诉便宜原则，因此对于轻微罪行起诉的，原则上应具备起诉的必要性。
审判条件是指法院要作出实体判决必须具备的条件，包括形式诉讼要件和实体诉讼要件。前者包括：（1）法院对该案件享有审判权和管辖权；（2）该案件未经在其他法院提起诉讼；（3）告诉才处理的犯罪已经告诉，未经撤回；（4）被告人未死亡，法人被告人未终止等等。后者包括：（1）该案件未经判决确定；（2）未过追诉时效；（3）未经赦免等等。
（二）刑事诉讼要件的效果
案件是否具备诉讼要件应当由检察机关或者法院依职权进行调查，而且无论诉讼进行到哪个阶段，都应当随时注意，因为原本具备诉讼要件的案件，也可能会在诉讼过程中丧失诉讼要件，或者随着调查的深入发现一些不具备诉讼要件的事由。例如，立案后在侦查阶段才发现犯罪嫌疑人已经死亡的，就应当撤销案件。只有起诉时已经具备起诉条件的，才是合法的起诉，才会发生起诉所应发生的法律效力，如诉讼系属、禁止重复起诉以及追诉时效停止等。
诉讼要件如有欠缺，应当分别情形进行处理。如果尚未立案，则作出不立案的决定；如果是处于侦查阶段，则要撤销案件，对于自侦案件，则要直接作出不起诉的决定；如果是在审查起诉阶段发现或者发生了欠缺诉讼要件的情形，则要作出不起诉的决定；如果在审判阶段发现不具备诉讼要件，则要区分形式诉讼要件和实体诉讼要件分别进行处理。原则上，欠缺形式诉讼要件的，应当终止审理，而欠缺实体诉讼要件的，则要作出无罪判决。
问题与思考：
1.在綦江虹桥案中，重庆市第一中级人民法院的判决变更了对被告人赵祥忠的指控罪名，重庆市第一中级人民法院的判决与检察机关的起诉是否维持了诉讼客体的同一性？
2.被告人甲以盗窃罪被提起公诉，在审理过程中，人民法院认为甲的行为实际上构成侵占罪，人民法院对该案应当作出何种处理？
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