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刑法理论和实务之间的桥梁
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《罪名指南》(第二版)简评 ——何庆仁
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2008年06月27日
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今天中国刑法学的目光几乎都集中在犯罪论体系的更新和刑罚制度的改革上,这固然是时代使命的反映,却也暂时使得理论界和实务界之间的距离变得疏远:实务中的问题总是和具体犯罪联系在一起,理论上的热点却只关心制度和体系!为了克服过分轻视分则研究的不良倾向,也为了拉近理论和实务间的距离,陈兴良教授曾于1999年以其敏锐的观察、睿智的思考以及学者的良知主编了《罪名指南》一书;九年以后,经过详尽修订,该书第二版(以下简称《指南》)再次面世。 和其他为数不多的以分论为重点的出版物相比,《指南》并不是为司法适用之便利而作的单纯法规整理,就像《刑法一本通》和《刑法规范总整理》一般;也不是以学说梳理为导向的纯粹理论研究,如同《中国刑法解释》和《刑法分则实务研究》那样。毋宁说《指南》是在前者所追求的司法适用和后者所探讨的学理状况之间架起了一座沟通的桥梁,只有并且只要站在它的桥面上,刑法理论和实务之间才能够并且必然实现相互的理解和促进。因此,当笔者手捧着上下两册、装帧精美、近200万字的《指南》时,所感受到的不仅是其沉甸甸的重量,更是它已经存在过并将以新的形式继续存在的分量。 《指南》的桥梁作用无论是从其体系编排,还是从其具体内容上都可窥一斑。根据刑法分则条文的顺序,《指南》逐一将各个罪名从概念、沿革、构成特征、认定(包括罪与非罪的界限和此罪与彼罪的界限)、形态(未完成形态、共犯形态、罪数形态)、处罚(包括法定刑与刑罚适用)等六个方面在有关立法规定、司法解释和理论通说的基础上具体展开。其结构是如此严谨、内容是如此全面,以至于刑法实务和理论都可以在其中找到自己的最佳位置并那么融洽地结合在一起。在此意义上,《指南》不仅实现了自己“指导和推进刑事司法实务活动”的初衷,因为对于刑事实务而言这样一本书几乎就已经足够了;而且还意外地对其撰稿时没有过多着墨的刑法理论也产生了重要影响——有哪种刑法理论会完全和罪名无关呢?为了证明笔者以上的溢美之词不是偏颇之言,以下从其微观结构中的六个方面逐一略作说明。 概念自不待言,沿革部分无疑是《指南》最大的亮点。迄今为止,没有任何一本刑法著作就每个罪名的立法史作系统考察,这不能不说是刑法研究的极大缺憾。不一一厘清罪名的立法沿革,不仅为解释刑法时确定立法原意带来困难,也阻碍了完善、合理的刑法信条学的形成与发展。当前学界的一个时髦现象是各类刑法著作总是紧跟立法修正和司法解释的步伐而不断推出新的版本,然后被新的条文和解释替代或者废除的旧的条文和解释便被无情地删除。这样的做法本来无可厚非,现行有效的刑法规范及其理解作为最新的知识当然必须优先介绍给读者。但是,“从来只有新人笑”的背后就注定是“有谁听到旧人哭”吗?那些被删除的内容难道就真的只能被埋入垃圾堆之中?中华人民共和国将近六十年的刑法史本不够长,如果还有意无意地忽略其历史渊源,实在不是中国刑法学的幸事。《指南》毅然将沿革部分纳入其框架之内,详细介绍每个罪名自1979年以来的立法变迁,在完善自己的结构体系的同时客观上无疑也填补了上述缺憾与空白。相信凡是阅读本书的人都会和笔者一样,对沿革部分留有深刻印象,并对作者们的努力表示敬意。 构成特征部分大致相当于各种刑法教科书中的分论的内容,即四百多个罪名的客体、客观、主体、主观特征。可能是出于对四要件的犯罪构成理论的“抵触情绪”,该部分并未占据全书较大的篇幅,而仅仅是就四特征中的特别之处予以说明。鉴于我国刑法教科书千篇一律的抽象风格,对构成特征的淡化处理反而突出了追求实用性的《指南》超越教科书的志向。相反,对各个罪名的认定和形态成为本书的重点。罪与非罪、此罪与彼罪以及未完成罪、共同犯罪和竞合犯罪等均系实务中最常见的问题,《指南》结合总论中的理论在每个罪名中分别对其认定与形态进行详细分析和介绍,很大程度上迎合了刑法实务寓理论于具体犯罪之中的现实和需求。笔者认为,《指南》的这一编排匠心独具而且事半功倍,不仅很好地体现了其撰写初衷,而且再次映射出《指南》居于理论与实务之间的桥梁作用。最后,在处罚部分除了引用法定刑的规定之外,《指南》还对如何理解和适用各罪名的刑罚规定作了一定铺陈,从而在量刑方面亦有所建树。 《指南》的编纂是一项浩大的工程,主编陈兴良教授的学术地位和声誉以及高素质的作者群为工程质量提供了最好的保证。笔者偶然得知的一个细节可以从侧面证明这一点:为了等待两高确定《刑法修正案六》中新增罪行的罪名,陈兴良教授一再推迟早已修改完毕的本书出版的时间!当然,正因为其浩大,《指南》也难免留下一些遗憾。笔者认为,如果一定要吹毛求疵的话,将来《指南》再次修订时可以考虑如下几个问题:第一,就像陈兴良教授在第二版序言中指出的,没能突破传统的四要件的犯罪构成理论是为憾事。陈兴良教授很早就开始批判和改造我国的犯罪构成理论,却没能在自己主编的著作中贯彻自己的体系,即使有种种客观原因,仍然令人扼腕。第二,1979年之前的立法沿革没有得到体现。新中国的第一部刑法典虽然始自1979年,但在此之前有关刑法性法规就已经存在了,将其舍弃其实弃之难舍。第三,构成特征部分还可以更为充实。如前所述,《指南》的重点不在构成要件,但是构成要件其实应该成为《指南》的重点。例如诈骗罪的行为结构其实极为复杂,可是《指南》诈骗罪的构成特征总共只有区区十八行。笔者期待以后构成特征部分不仅使用新的体系,内容上也会有相应更新。第四,一些加重处罚的规定有必要具体展开。刑法中不少加重结果或情节的规定,在很多国家其实是规定为独立犯罪的,对它们作进一步的分析完全有必要。例如强奸罪的五大加重结果和情节就不应该只是列举了事。 以上四点建议完全不应该否定吸取了立法、司法、理论上最新成果后的《指南》本身的价值;正好相反,《指南》可以当之无愧地被视为是陈兴良教授为我国刑法学做出的另一项杰出贡献,因为只有它才真正在刑法理论和实务之间架起了一座桥梁!
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