/UploadFiles/XXGL/2012/4/人大社12年4月新书快递11-《债权：借鉴与发展（国家哲学社会科学成果文库）》.doc

书名：债权：借鉴与发展（国家哲学社会科学成果文库）        
书号：____978-7-300-15194-6_______________
著者：_____崔建远___________       
责任编辑：_____________________
成品：___________页数：____
纸张：___________
装祯：___平________
出版时间：___________
定价：____168.00元_______
出版社：中国人民大学出版社

◆ 本书卖点
集成了崔建远老师在债法领域最有代表性的研究成果，
并体现了崔老师近年来新的思考和研究进展。
通过本书，能够全面了解崔老师的债法学术思想。
该书涵盖了债法的主要领域和内容，既有债法总论的内容，也有债法各论的内容。

◆ 读者定位
1、__________大专院校的研究人员_________________--
２、_____________法学专业的研究生______________
3、___________________________
◆ 作者简介
__崔建远，河北省滦南县人。现任清华大学法学院教授，兼任中国法学会民法学研究会副会长。被评为第二届杰出中青年法学家，荣获教育部高等学校优秀青年教师奖、霍英东教育基金会青年教师奖、宝钢教育基金会优秀教师奖、清华大学教书育人奖、清华大学教学质量优秀奖、清华大学良师益友等荣誉。先后参与了全国人大常委会法制工作委员主持的《中华人民共和国合同法（草案）》、《中华人民共和国物权法（草案）》以及《中华人民共和国侵权责任法（草案）》的研讨工作，参与了最高人民法院组织的多件司法解释草案以及疑难案件的研讨工作。_________________________________________________________

◆ 内容简介
本书共分为28篇，系统收录了崔建远老师在债法领域的有代表性的论文及一些新的思考、新的观点。债权作为取得物权或者与物权价值相当的权利、反映财产流转关系的法律形式，具有普遍化的特点，共同性规范较多，且越来越国际化。在债法的建设方面，我国是后发的国家，又面对世界经济一体化的环境，因而我国不可能抛弃人类既有的文明成果，另起炉灶制造债法，明智的选择是借鉴被实践证明是成功的债法规则及其理论，结合中国的实际，翻译出债的规则乃至制度。另一方面，经济在发展，社会在进步，债权在丰富，研究在深化，由此决定，我国债权制度及其理论的创新是必要的，也是可能的。《债权：借鉴与发展》就是对这些现象与思想的反映。_______
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◆ 简要目录

债法总则与中国民法典的制定
债的担保探微
债的保障序说
债权让与的法律构成论
债权让与和对抗要件
债权让与和诉讼时效
债权让与续论
为第三人利益合同的规格论
强制缔约及其中国化
合同效力制度的演变
出卖他人之物合同的效力设计
合同效力瑕疵探微
无权处分辨
履行抗辩权探微
债权人代位权的新解说
合同解除探微
再论未生效合同的解除
一般法定解除条件探微
论解除权及其行使
解除权行使的法律效果
论委托合同的任意解除权及其限制
论归责原则与侵权责任方式的关系
物的瑕疵担保责任的定性与定位
论违约的精神损害赔偿
免责条款论
不当得利研究
概念?特征?构成要件?价值判断
◆ 上架建议
______法律  学术________________________

书摘

债法总则与中国民法典的制定
———兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位
一、引言
在制定中国民法典的过程中，学者们围绕着应否设立债法总则的问题展开了激烈的争论。否定论者认为，侵权行为产生责任，而不是债，侵权行为法独立成编，脱离了债法体系;合同法也独立成编，无因管理和不当得利作为准合同，归属于合同法。这样，债法已经被肢解，债法总则自然无设立的必要了。看来，若赞成设立债法总则，必须回答与评论:侵权行为能否引发债?侵权行为法独立成编是否使之脱离了债法体系?侵权行为法、合同法各自独立成编是否就在实质上肢解了债法?无因管理和不当得利归属于合同法是否科学?为了清晰，也为了增强说服力，至少须做如下工作:一是针对否定设立债法总则的观点进行评论，分析其中存在的问题;二是从正面阐明设立债法总则的必要性和可行性;三是说明设立债法总则也存在若干逻辑问题;四是在立法论的层面讨论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位。本文即为此而作，就教于大家。
二、侵权行为法独立成编是否使之脱离了债法体系否定论者肯定地认为，侵权行为法独立成编就使之脱离了债法体系，并以下述理由作为支撑:（1）债是财产性关系，债权必须具有财产性，而侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉恰恰不具有财产性，所以侵权行为法不属于债法;（2）债的同一性理论是债与责任合一的理论根据，侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，恰恰不符合债的同一性的要求;（3）责任不应是债的担保，侵权责任不应是债的范畴;（4）将侵权行为看做债，从法律关系上说混淆了义务与责任的区别;（5）传统债法通则已经远远不能适用于侵权责任。对此，笔者分析与反驳如下:
（一）债的关系并非一律为财产法律关系
债果真均为财产法律关系吗?无论是从债的本质及界定方面看，还是在民法发展史上，抑或是在近现代民法的立法例上看，答案都是否定的。
首先，从债的本质及界定方面看，债无必须是财产性法律关系的要求。在古典时代的罗马法中，人们并不重视债的财产性，而是关注债抽象的潜在约束的观念。①在原始社会中财产是不当什么的，被重视的只有债务②;债是应负担履行义务的法锁;债是法律用以把人或集体的人结合在一起的“束缚”或“锁链”，作为某种自愿行为的后果。③这种法锁，既可以束缚住当事人之间的非财产关系，也可以束缚住其财产关系。《法学阶梯》就把债界定为“一种迫使我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束”④。在现代，债通常被表述为，特定当事人之间得请求一定给付的法律关系。⑤
既然未把债特别地界定为财产性法律关系，那么，如何解释债在如今大多具有财产性的现实呢?笔者认为，债系法锁，具有法律的拘束力，其内容为债权债务。这些都决定了它天然地具有债权人可以请求债务人交付一定物、支付一定金钱等效力，它适宜成为财产流转的法律形式，从而使它具有财产性。在商品经济乃至现代市场经济的条件下，债基本上表现为财产法律关系。同时，债也天然地成为某些非财产关系的法律形式:其一，许多因约定以不作为为标的而形成的关系，属于非财产性债的关系。例如，一位自药厂离职的药师，基于约定负有不以其在该厂所获知识自营企业或提供给竞争者的义务。⑥又如，根据约定，甲在0:00至6:30不弹钢琴，不跳迪斯科。这种约定很有意义，也不违反公序良俗，法律上应该予以承认。它可以避免甲的午夜琴声是否违反一般禁令的争执，在举证责任的分配上也有益处。①其二，若干无偿委托关系，也属于非财产性债的关系。例如，按照约定，教师甲将无偿地为其硕士生乙介绍工作，甲若有重大过失致使乙错过就业机会，即负民事责任。与此类似，其三，某些无偿管理、服务类关系，同样属于非财产性关系。例如:按照约定，甲每天前往乙的住宅无偿地为其浇花;依据约定，一方无偿地帮助另一方看护孩童;出租车驾驶员甲应一发烧乘客的请求而免费地将其送往医院;等等。如果非得要求债具有财产性，那么这些关系就因无财产内容而不属于债的关系，而在现代法制上，除了债的制度，尚无其他法律制度及规则使得它们具有法律拘束力。如此一来，这些，至少是一部分人必需的社会生活关系，因无相应的法律制度保障而效力减弱，以至于它们得不到遵循。其后果极为严重。
在这里，至少面临着两个不易回答的问题:一是如何界定财产性，二是如何区分施惠与债的关系。例如，按照约定甲厂为乙厂无偿培训技术人员的关系，是定位在财产性关系还是非财产性关系?一种意见认为，尽管无偿，但是此类关系同样可以用货币衡量计算，市场会形成此类培训的价格，故它们仍属于财产性关系。这确有道理。但考虑到财产性关系、非财产性关系在法律责任的配置上有轻重之别，把诸如依据约定甲工程师无偿辅导同一工厂的乙工程师有关技术之类的关系以及甲教师依约定屡次无偿地回答乙教师的法律问题的关系界定为财产性关系不合一般观念，笔者还是倾向于把它们类型化，有的界定为财产性关系，有的则界定为非财产性关系。前述甲厂为乙厂无偿培训技术人员的关系，可以认定为财产性关系。而甲工程师依约定无偿辅导同一工厂的乙工程师有关技术之类的关系、甲教师依约定屡次无偿地回答乙教师的法律问题的关系，宜被认定为非财产性关系。
这又产生了好意施惠关系与债的关系之间的区别问题，即甲教师依约定屡次无偿地回答乙教师的法律问题的关系，究竟是债的关系还是好意施惠关系?这确实需要研究。其一，应从效果意思的方面甄别。如果当事人具有发生债法效果的意思，并且达成合致，那么应该把它认定为债的关系;反之，则把它归为好意施惠关系。具体到该例中，如果甲、乙之间无发生债的效果意思，则回答法律问题的关系属于好意施惠关系;如果乙教师为防止甲教师胡编乱造而约定甲故意或重大过失地错答问题时须支付违约金，那么，他们之间的关系属于债的关系。又如，甲公司办理公司周年酒会，邀请函上载明“敬备薄酒点心”，乙欣然应邀出席，虽然准时与会，但鸡尾酒与点心已被一扫而空。①因双方均无发生债权、债务的效果意思，故既不生违约问题，也不产生不完全给付，不可能有所谓故意或过失的行为，这种情形通常也不构成侵权行为②，乙不得追究甲公司的民事责任。其二，在好意施惠场合，客观上存在着债的关系、单纯的好意施惠关系、好意施惠关系伴有法律行为的附属义务的区别。如何判断、区分?应依据一般解释规则，即解释意思表示应探求当事人之真意，不得拘泥于所用之词句，具体到这里的问题，就是应探求当事人是否愿意将其行为置于债法规范的调整范围。③若是，则为债的关系;若否，则为好意施惠关系，不过可能是单纯的好意施惠关系，也可能依当事人的意思，虽然无请求权产生，但仍可有类似合同上的忠诚义务、保护义务、谨慎义务等。例如，在上例甲公司办理公司周年酒会而形成的关系中，如果乙在入口处将其外衣交给为赚取小费而自愿看管衣帽的来宾丙，因丙粗心大意致使乙的外衣被窃，那么甲公司便属于违反了保护义务。④
社会生活丰富多彩，允诺的乃至法定的关系的内容也随之千差万别，财产关系不能替代一切。在人们越发重视精神感受和满足的今天，尤其如此。当相对人之间的社会生活关系在某些领域无财产性，却又需要受到法律的强制力拘束和保护时，债显然是其理想的法律形式之一。如果我们把债仅仅局限于财产法律关系，那么这就是无视社会生活对于法律的需求和决定作用，作茧自缚，这既降低了债的功能，也缩小了它的适用范围。
上述事实和理论反证出下述道理:债的法锁拘束力及其债权、债务的表现形式，使得债适宜成为财产性关系的法律形式，而非债为财产关系的法律形式才使得它具有法锁拘束力，由债权、债务构成。如同人具有抽象思维的能力，使得人能够进行民法分析，而不是人进行民法分析才使得人拥有抽象思维的能力。如果颠倒前因后果，就会得出这样荒谬的结论:所有权关系为财产关系的法律形式，也应当具有法锁的拘束力，以债权、债务为内容。恐怕没有一个法律人会有此观点。这表明，债必为财产性法律关系之说，有本末倒置之嫌。
其次，从债的早期形态考察，债无必须为财产性法律关系的本质要求，甚至并非财产性法律关系。罗马的债（obligatio）所保留的特点使人联想到涉及人身依从关系的原始观念。扣押人质是表现原始债特点的形式。人身为债的履行承受着实际的责任约束。债保留着为履行给付责任而设置抽象的潜在约束的观念，其逻辑结果就是对债务人躯体的执行（在《十二表法》中可以见到这种执行的残酷性），这是对多少有所反抗的债务人躯体的执行。①在人类文化史发展的初期，债权纯粹体现为债权人与债务人之间的人身关系，一般经济关系的性质甚微。②债的标的，在其起源时期，也可以说是债务人的人身，因为债务人必须为债权人实施行为。③在第一期，在不履行债务时，债务人经常将其整个人身（全人格）置于债权人的权力之下。最初，债权人简单地杀戮债务人以满足复仇感情，以后进步到幽禁、强制债务人作为奴隶而劳动，或干脆将债务人作为奴隶出卖以达到经济目的。尽管有这种进步，但从整体看来，仍未脱离人身责任的范围。④只有到法律规定首先应当以支付“罚金”（poena）或“债款”（pocunia或rescredita），仅于以债务人的财产不能给付或清偿时，权利享有人才能通过执行方式对其人身采取行动的时候，债才第一次获得了新的意义，即财产性意义。从此，诉讼（actio）和清偿（solutio）的标的变成了罚金或钱款，而不再是人（corpus），陷入受役状态变成一种次要的执行程序。债向这种财产性罚金形式转变的顶峰时期（即现代债的产生时期），我们认为其标志是《博埃得里亚法》（lexpoet-elia）的颁布;至于执行程序，其只是从共和国末期开始，随着财产拍卖（bonormvenditio）的引入才开始具有财产形式。①
最后，在近现代的民法上，无财产性的债仍有其存在的价值。近代法律，不仅没有必要将债权的标的限定于金钱价值，而且尚有将债权的标的范围扩大到所有领域的要求。日本民法明文规定，从立法上解决这个问题……一方面不能否认社交礼仪中赠送往来的金钱价值，他方面也不允许拒不承认无法用金钱估算的无形利益，尤其是以人格利益为标的的债权的成立（例如，终身定期金债权，道歉公告债务）。②虽然一方面近代法律扩大债权的范围，但另一方面也产生财产性质淡薄的债权。随之而来，法律关系与道德关系难以截然分开，双方有重复交错的关系。③《法国民法典》规定，除另有约定外，委托无报酬（第1986条）。《德国民法典》直接把委托规定为受托人为委托人无偿处理事务的关系（第662条）。和解有时即为无财产性的关系（参见第779条）。有些无名合同，如某些广告使用他人肖像或姓名的合同，双方约定为无偿，所引发的债亦无财产性。德国著名债法权威学者卡尔?拉伦茨和曼弗雷德?沃尔夫教授指出:“债权一般被归属于具有金钱价值的财产权，它要么是直接以金钱的支付为标的，要么是将要履行的给付具有能够以金钱相衡量的价值。当然，非财产权性的债权（nichtvermoegen-srechtlicheForderungsrechte）也是可能的，如不得变卖祖产的义务或者不得行使特定权利的义务等。”④显然，他们承认有非财产性的债权类型。
（二）债的同一性并非侵权行为法归属于债法的障碍
否定论者指出，债的同一性理论，正是对债与责任不加区分的理论根据，也是债的关系法体系构成的理论根据。侵权行为引起赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等侵权责任，不再仅仅限于损害赔偿，于是它不具有债的同一性，所以，侵权行为法不应归属于债法。
对此，笔者持有不同意见。债的同一性理论的含义为，在债发生变更、移转等情形时，例如，房屋买卖合同关系因出卖人违约而转变成损害赔偿关系时，债的关系不失其同一性，其法律效力依旧不变，不仅其原有利益及各种抗辩不因此而受影响，而且其从属权利（如担保）原则上亦仍继续存在。①显然，该理论是在揭示债在发展变化过程中，处于不同阶段的、表现形式不同的债相互之间的关系，并且是在肯定它们之间具有质的同一性，只是其表现形式不同而已。该理论是否适用于侵权行为场合呢?这需要进行类型化的分析。在
侵权行为人不法侵害物权、人身权、知识产权的情况下，侵权行为实施前的法律关系为绝对权关系，其后的法律关系为侵权责任关系。它们为绝对权关系与侵权责任关系之间的关系，并非债的关系与侵权责任关系的关系，二者不具有质的同一性，不存在适用债的同一性原理的余地。在这里，以债的同一性理论来否认侵权行为法的债法属性，文不对题。
在侵权行为人不法侵害债权的情况下，侵权行为实施前后的法律关系，分别为由原给付义务构成的债的关系、由次给付义务组成的侵权责任关系。在绝大多数情况下，此类侵权责任关系以损害赔偿为内容，法律未配置精神损害赔偿、赔礼道歉、恢复名誉和消除影响的救济方式。迄今为止，尚未见有人否认这两种关系的同一性，而是认为损害赔偿关系为前一类债的转化形态。此其一。其二，在医疗、旅游、骨灰保管等合同关系中，债务人的侵权行为（当然可以说是违约行为）给债权人造成损失，例如，使患者的身体遭受侵害或者婴儿遗失，使游客丧失了精神方面的享受，使死者的近亲属遭受到精神伤害等，于此场合，转换而来的损害赔偿（包括财产损害赔偿和精神损害赔偿）与医疗合同关系或者旅游合同关系或者骨灰保管合同关系等，是否具有同一性?目前尚找不到坚强有力的理由作出否定的答案。其三，进一步，如果在上述场合中债务人不仅须承担损害赔偿责任，而且要赔礼道歉，此类侵权责任关系（当然也是违约责任关系）与医疗合同关系或者旅游合同关系或者骨灰保管合同关系等，是否依然具有同一性?仅依据侵权行为法独立成编就否定其债法性理论的逻辑，答案似乎是否定的。但笔者持肯定论，因为以损害赔偿和赔礼道歉为内容的侵权责任（当然也是违约责任）关系，仍然是医疗合同关系或者旅游合同关系或者骨灰保管合同关系等的转化形态，债权债务依然有效，它们是产生侵权责任（违约责任）的根据之一;原有的利益及各种抗辩不因此而受影响。所有这些，都符合债的同一性的要求。那种认为只有合同关系仅仅转化为损害赔偿的形态才算具有同一性的观点，实际上仍未脱离以眼还眼、以牙还牙的同态复仇的窠臼。退一步讲，即使按照同态复仇的标准衡量，医疗、旅游、骨灰保管等合同关系转化为损害赔偿、赔礼道歉关系，两者之间也有同一性。因为这一类关系含有债权人的精神因素，精神损害赔偿和赔礼道歉正是平复债权人的精神创伤的手段。
必须指出，否定论者欲证成侵权行为法属于债法不符合债的同一性理论的观点，其应做的工作，不在于检视侵权责任关系与被侵害的法律关系（如物权关系、人身权关系、知识产权关系、债的关系）之间是否具有同一性，而在于必须阐明侵权责任关系本身不符合债的关系的标准，即，证成把侵权责任关系表述为“受害人享有请求侵权行为人承担侵权责任的权利，侵权行为人负有满足此类请求而实际承担侵权责任的义务”，是不正确的。换言之，否定论者须证成侵权责任关系与“受害人享有请求侵权行为人承担侵权责任的权利，侵权行为人负有满足此类请求而实际承担侵权责任的义务”这种关系无同一性。①若证明成功，就可以说把侵权责任关系定位为债的关系违反债的同一性理论，进而，侵权行为法不应归属于债法。
笔者认为，侵权责任成立，不论其所含救济方式仅为损害赔偿，还是包括赔礼道歉、恢复名誉、消除影响，它们都被涵摄入债的关系中，均为侵权之债的内容，一点也未遗漏。二者不过是我们站在不同角度观察事物而出现的不同命名，是不同层面的分别描述。侵权责任制度凸现着义务违反之结果、国家强制力乃至否定性评价等属性，侵权之债制度则对这些属性忽略不计，看重的是侵权责任关系中权利、义务的因素。如同一部《红楼梦》，不同人群看到的不同一样。简言之，侵权责任关系与侵权之债之间具有质的同一性。它们之间正好遵循了债的同一性原理。由此可见，侵权责任关系属于债的关系的通说没有违反债的同一性理论。
赔礼道歉、恢复名誉、消除影响大多相伴着损害赔偿而适用。如果承认损害赔偿关系为债，却否认赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系为债，只承认它们为侵权责任，那么就形成了下述局面:把损害赔偿关系这一半认定为债的关系（因为用非财产关系说不能将它排除），而把赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系这另一半说成非债的关系。在方法论上，没有重大理由，不宜如此思维。
即使是赔礼道歉、恢复名誉、消除影响独立适用，也因为它们属于偶然之事，所以我们分析问题时可以暂时忽略它们，抓住主要部分进行分析，把所得结论再放入偶然之事、个别情形之中进行检验，看其是否吻合。如果吻合，那么就可以肯定其结论;反之，就应反思该结论，或者把该结论局限于特定场合。在侵权行为法中，我们就是要抓住损害赔偿关系这个主要的部分，进行分析，看其是否符合债的规格。答案显然是肯定的。将该结论放入赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系中进行检验，除了财产性和就它们本身不得强制执行这两点外，其他部分与损害赔偿关系没有区别。由于财产性并非债的本质要求，因而，欠缺财产性不是否定赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系为债的理由。至于强制执行问题，我们宜从两点把握:一是从宽解释强制执行，即虽然赔礼道歉、恢复名誉、消除影响本身不适宜被强制执行，但可以将之转化为惩罚性损害赔偿等形式，然后予以强制执行;或者由受害人或法官草拟道歉声明，然后公开发表，也可以认为具有可强制执行性。二是并非所有的债都可以强制执行，如以提供服务为标的的债，不允许就债务本身请求继续履行乃至强制执行，只能转化为损害赔偿之债，然后强制执行损害赔偿债务。对于赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系，也可以如此对待。就是说，我们可以把赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系作为债的关系。王泽鉴先生说得好:因名誉被侵害请求为恢复名誉之适当处分，“如刊登道歉启事，虽其内容不以金额为赔偿标的，但性质上仍属债权”①。於保不二雄教授把公告道歉作为债务②，有异曲同工之妙。结论就是:侵权行为的后果，不仅请求加害人支付赔偿金是“债”，而且请求加害人停止侵害（不为一定行为）、赔礼道歉（为一定行为）也当然是“债”①。
行文至此，就不难明了否定论者下述观点的不妥:赔礼道歉、恢复名誉、消除影响不能转化为债，给付的同一性已被打破。既然“债”已经无力网罗它们，侵权行为法独立出来不就顺理成章了吗?由于这种观点只有以债的关系必须是财产性法律关系为前提才成立，而该前提并不存在，所以，其观点不成立。如同上文考察的那样，无论是在历史中还是在近现代立法例上，债无必须局限于财产性法律关系的本质要求，却有特定人之间请求为一定给付的民事法律关系的特质。如此，赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的请求权以及相应的义务，不正符合债的要求吗?!所以，侵权责任关系属于债的关系，侵权行为法属于债法，这个通说具有合理性。
诚然，特定人之间请求为一定给付的法律关系，未必是债的关系。例如，继承关系为特定人之间的法律关系，婚姻关系为特定人之间的关系，劳动合同关系、抚养关系等亦然，但它们均非债的关系。之所以如此，是因为法律基于身份、血缘、特定社会政策等理由而不允许或者原则上禁止它们适用债法，从而不把它们作为债或者将其从债的体系中排除。无此类理由和相应的立法，就不宜否认特定人之间请求为一定给付的法律关系为债的关系。就赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系而言，迄今为止，尚未见到禁止把它们作为债的关系处理的立法，所以，无充分的理由否定它们为债。
（三）一般担保与侵权行为法不属于债法
否定论者认为，应当抛弃视责任为担保的传统观念，把握法律责任的本质特征，明确民事责任的含义。其逻辑是，否定了侵权责任为债的担保，就是在证明侵权责任非债的范畴，至少为这种观点的确立扫清道路。据笔者理解，这里存在着误解。前述否定论者所说的担保包括债法上的保证，物权法上的抵押、质押、留置。而德国法系关于“责任为总债务的担保”中的所谓“担保”，并非指上述保证、抵押权、质权、留置权这些“特殊担保”，而是指一般财产，或曰责任财产。德国法系所谓“责任与债务相伴，不加区别，常相混淆”，是指一般财产责任与债务不加区别，一般财产责任与民事责任常相混淆。对此，可以通过简要的历史考察予以明了。
在民法的发展史上，人格的责任逐渐绝迹，而在财产的责任中，特定财产责任发展为担保物权，一般财产责任却形成当然附随于其总债务的原则，因而债务与一般财产责任，乃具有不可分离的关系。尤其自罗马法继受以来，一般财产责任在观念上乃成为债权的效力或其作用的一部，因而认为两者无区别必要的思想，遂普遍发生。所以然者，盖现代法上任何债务绝无人格的责任可言，而担保物权、保证等特殊的财产责任，已分别化为独立的制度，故今日所称责任，仅限于债务人的一般财产，而其一般财产，又为其总债务的担保（责任），所有债权人均基于平等的立场，对之执行，以获满足。故现代法上，责任与债务之相伴，乃属常事，因而二者在观念上遂不免常相混淆。① 换言之，将责任作为由所有一般财产而产生的财产责任，并自然附随于所有的债务。因此，一般责任为债权的效力或效果，完全融合于债务之中，从而形成很多否认责任概念的学说。②
既然责任为债务的一般担保或者说总担保，指的是债务人的一般财产（责任财产）是债务的总担保，而非说保证、抵押权、质权、留置权等为债务的总担保③，那么，仅仅阐明保证、抵押权、质权、留置权等不是债，尚未完成证明侵权责任这种“责任”并非债的一般担保的任务，也就未能说明侵权责任不是债，未能说明侵权行为法不属于债法。笔者认为，否定论者肯定完不成这项任务，因为侵权责任恰恰是以行为人的全部财产作为其承担责任的总担保，或者依据通说的表述，行为人以其全部财产作为履行损害赔偿义务的一般担保。从这个方面说，侵权责任关系也属于债的范畴。
扩而广之，债、一般财产、债的一般担保、民事责任、债的保全等制度及其范畴具有质的同一性。这些表面上分散独立的制度，却在深层次上体现着内在的统一性，是民法之美的一个表现。在这里，回味下面的一段话不无裨益:责任这个概念同义务的概念一样，乃至人这一概念本身，从它被移植到私法中以后，其范围都不断扩大，以致其本来的内容反而相形见绌了。④
（四）侵权行为法属于债法的通说未违反“义务—责任”的逻辑
否定论者归谬说，如果说侵权行为的后果产生债，那么对债务人来说是产生了债务（义务），也就是说违反了义务又产生了义务，这样就违反了法律关系的逻辑性。事实是，先有不作为的义务，后有对不作为义务的违反，才导致义务人承担民事责任。违反不作为义务是因，民事责任是果，而不是相反。对此，笔者作出如下分析与反驳:
其一，侵权行为的后果就是侵权责任，此处遵循着义务—责任的逻辑。侵权责任的成立，使得受害人有权利请求责任人承担侵权责任，责任人有义务满足受害人的该项请求，向他承担侵权责任。此处的权利、义务发生在相对人之间，权利以请求为内容，符合债权、债务的质的规定性的要求，故这些权利、义务关系就是债的关系。完全遵循着“违反不作为义务是因，民事责任是果”的逻辑。
其二，如果责任者再次违法，拒不实际承担侵权责任，又产生债务不履行责任。受害人也就是债权人有权请求责任人承担债务不履行的责任，责任人有义务满足这种请求，实际承担此类责任。这类权利、义务关系再次构成债的关系。循环往复，螺旋式上升，这才是符合逻辑的。
…… ……
否定论者未看到这种螺旋式上升的变化规律，忽略了可以从各个层面观察、界定同一个事物的方法，未免机械、僵硬。
（五）不宜高估独立成编的意义
侵权行为法独立成编，使之易于形成相对独立的体系，相对容易且合理地排列组合各项侵权制度及规范，也可能便于侵权行为法的自由发展，还有形式美的意义。但是，必须看到:“某一法律领域和另一领域之间的分界线是人为的;在一定程度上至少是任意的。”①只要我们关于债及侵权行为法的基本理念未变，侵权行为及其法律没有像劳动合同及其法律等那样发生质变，它是否独立成编就不具有脱离债法与否的意义。
…… ……