/UploadFiles/XXGL/2015/7/人大社2015年7月新书快递12-《指导性案例的比较与实证（法学理念•实践•创新丛书）》.doc

书名：指导性案例的比较与实证（法学理念•实践•创新丛书）  

书号：978-7-300-21347-7

作者：邓矜婷   

责任编辑：郭燕红  邓碧君

页数：184

装祯：平装

出版时间：2015-07-06

定价：36元

出版社：中国人民大学出版社

◆本书卖点

本书是关于我国指导性案例制度的论著，分为三部分。第一部分从宏观理论层面对整个指导性案例制度的特点和运行，比较美国判例法制度、中国古代类似案例制度，进行分析。第二部分从微观理论层面对单个指导性案例如何实现指导进行理论性的探讨，对其裁判要点、裁判理由、关键事实的撰写和把握给出建议。第三部分从实践层面对具体的指导性案例之后被参考情况进行研究，包括其效力和统一法律适用的作用。

◆读者定位

法学专业学生

大专院校法学研究人员

法律职业从业人员

◆作者简介

邓矜婷,中国人民大学助理教授。在中国人民大学法学院学习四年，系统地掌握了中国法知识，获得法学学士学位后，赴美国密歇根大学攻读法律博士（JD）学位，系统研习了美国的法律制度。2010年开始，在人大法学院证据学教研室任教。先后在国内法学核心期刊上发表3篇有关指导性案例的中文文章，并在Journal of Contemporary China(SSCI核心)上发表1篇英文文章，另有一篇有关指导性案例的英文文章已被一家国际知名的SSCI核心期刊接受。参加由何家弘教授主持的教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“法治国家建设中的司法判例制度研究”，此外，主持教育部和中国人民大学校级项目共4个。研究领域为：证据法、反腐败问题、司法制度、比较法学研究、法社会学。主授课程包括：中文授课：证据法、物证技术；全英文授课：民事诉讼法、法律英语、普通法精要。

◆内容简介

本书分为三大部分。第一部分从宏观理论层面对整个指导性案例制度的特点和运行进行分析。首先对以美国为代表的普通法系国家的判例法制度进行概述，包括判例的地位和效力、判决的内容和构成、判例作为先例的适用和演变等。然后，对指导性案例制度、普通法系判例制度、我国古代的由案生例进行比较，并对指导性案例制度的发展趋势进行分析。之后，从所实现功能的角度对指导案例制度和判例法制度存在的差异进行分析，利用成本收益法分析解释这些差异的产生、作用和意义。 

第二部分从微观理论层面，对单个指导性案例如何实现指导进行理论性的探讨。首先讨论了案例指导的一般过程及裁判要点的确定。然后利用比较法分析了关键事实对裁判要点的作用，并研究关键事实和争议事实应当如何被确定以及如何被解读，进而对裁判理由的确定提出建议。之后，进一步分析了裁判理由中支持判决结论的理由和价值判断部分，将先例在后案的适用过程细化为五大步骤，讨论了判决理由如何为先例规则的确定、解读和变化提供依据。最后，讲述了确定关键事实的具体方法。 

第三部分从实践层面进行研究，对具体的指导性案例之后被参考情况进行实证研究。受限于时间、精力、资料，本部分仅对最早批的民事和刑事指导性案例各择一些进行调研，分别是第一号和第四号、十二号指导案例。主要分析指导性案例在发挥指导能力和统一司法适用方面的作用，以及指导性案例之后又变化出哪些问题需要下一个指导性案例予以注意和解决，并对地方法院的具体做法进行评价。

◆简要目录

目录 

第一部分 指导性案例制度的特点及分析 1 

第一章 普通法系的判例制度 2 

一、判例制度概述———以美国为代表 2 

二、判例的地位和作用 5 

三、判例的内容和形式 9 

四、判例的排除（规避）、适用和推翻 17 

五、判例制度相关理论问题的探讨 23 

第二章 指导性案例制度、古代中国判例制度、普通法系判例制度的一般比较 27 

一、引言 27 

二、背景 28 

三、目的和功能 31 

四、效力的来源及发挥作用的方法 34 

五、产生 40 

六、效力 43 

七、总结 46 

第三章 比较视野下指导案例制度的功能及其实现 49 

一、引言 49 

二、判例法制度的特征 50 

三、指导性案例制度和判例法制度之间的差异 51 

四、指导性案例制度所具有的与判例法制度相同的功能 53 

五、对差异的功能性分析 64 

六、从整体性角度的分析及总结 77 2 

结 语 80 

第二部分 指导性案例的编撰、解读问题研究 82 

第四章 案例指导的一般过程及裁判要点的确定 83 

一、产生争议案件的两大类情况 83 

二、指导性案例的指导其实是将争议情况所在的法条的模糊区变成清晰区 84 

三、对于适用三段论进行司法裁判的我国，指导性案例的裁判要点应当由比所适用的法条更具体的抽象规则阐述来构成;该阐述将法条中对应争议案件的模糊区清晰化 86 

四、通过确定案情和隐藏前提的关键事实可以尽可能地确定A，提升其指导能力 88 

五、应用:评价福州市人民检察院诉彭崧故意杀人案（二审判决）的规则阐述 91 

六、指导性案例规则阐述A与指导性案例性质的关系 92 

第五章 关键事实对裁判要点的把握及裁判理由的确定 93 

一、美国判例规则确定的理论及其对我国指导性案例的启示 94 

二、关键事实能使指导性案例的规则更加明确 100 

三、关键事实如何被确定 102 

四、应用与总结 108 

第六章 判决理由对先例规则确定和变化的作用及其 对指导性案例的意义 108 

一、引言 108 

二、先例的适用过程 109 

三、判决理由对确定和解读先例规则的意义 112 

四、判决理由对指导性案例的意义 117 

第七章 确定关键事实的具体方法 120 

一、方法一:将既有法则基于判例事实进行延展，限定判例规则的适用范围 121 

二、方法一在我国的应用 124 

三、方法二:通过抽象归纳和与先例比较确定关键事实，明确判例规则适用的条件 127 

四、方法二在我国的应用 136 

五、总结 139 

第三部分 有关指导性案例的实证调研 142 

第八章 有关1号指导案例被参考情况的实证研究 143 

一、实证数据收集 144 

二、实证数据分析 145 

三、总结 160 

第九章 有关4号、12号指导案例被参考情况的实证研究 162 

一、研究设计 164 

二、数据收集和观察 170 

三、数据分析 179 

四、本章研究结果的限制 183 

结 语 184  

◆上架建议

法律  案例  专著

◆书摘

法治国家建设有两个基本环节，其一是立法，其二是施法。立法是法治国家建设的基础。没有精心制定的法律，法治只能是一句空话。正所谓，无法律当然无法治。施法是法治国家建设的关键。法律制定得再多再好，倘若大家都不遵守或者很多人都不遵守，那法治依然是一句空话。即所谓，有法律而无法治。相对而言，立法是法治国家建设中比较容易的工作。特别是当世界上已有一些国家建立了比较完备的法律制度的时候，其他国家的立法工作就可以借鉴和移植，甚至可以直接翻译、引进外国的法典。然而，法律的实施是比法律的制定更为困难的事情。如果一个国家有着长久而且深厚的“人治”文化传统，那么要想把写在纸上的法律转化成社会成员普遍的行为准则，要想使大多数社会成员养成按规则做 事的法治行为习惯，那绝非一蹴而就之事，绝非一朝一夕之功。因此，衡量一个国家的法治发展水平，最重要的标准不是立法，不是法律在纸上的健全程度，而是施法，是法律在现实生活中实施的状况。如果说让法得人心主要是立法者的责任，那么让法入人心则主要是执法者和司法的责任。法得人心是法治国家建设的前提，法入人心才是法治国家建设的目标。 

从世界各国法治的发展历程来看，大陆法系国家具有重视立法的传统，因此其法治建设是以立法为中心的，其制定法体系也达至较高的水平。英美法系国家具有重视司法的传统，因此其法治建设是以司法为中心的，其判例法体系也就达至较高的水平。不过，虽然两大法系国家的法治发展路径有所差异，但是都逐渐在较高水平上达到了立法与施法的平衡。这种法治发展的大趋势在司法判例制度的历史沿革中也有充分的体现。 

中国自20世纪70年代后期以来，法治建设的中心一直是立法，因而在立法方面取得了令人瞩目的成就，从“无法可依”进步到“有法可依”，而且法律体系在日趋完善。然而，这一法律体系的建成还主要表现在立法的层面。当下中国 2 法治建设所面临的主要问题是有法律而无法治。因此，我们的努力目标是从法律走向法治，从“有法可依”走向“有法必依”。中国特色的社会主义法律体系要落实在现实生活中，当下中国法治建设的中心就要从法律的制定转向法律的实施。从立法为主到施法或司法为主，这也反映了我国法治建设重心的转移。 

在中国，制定法是基本的法律渊源，判例的地位和作用一直没有得到法学界和司法界主流观点的认同。然而，立法滞后于社会发展的现象时有所见，立法中存在漏洞或空白的情况也很难避免。于是，许多司法人员抱怨立法太过原则抽象，不够细致完备，使他们在面对个案问题时常常感到无所适从，纵有严格司法之心，也无严格司法之据。而专家学者和诉讼当事人又经常批评司法者手中握有太大的自由裁量权，法院判决的随意性太大，致使“同案不同判”的情况屡见不鲜。这实际上从两个侧面反映出制定法系统的缺陷。司法判例制度在解决这些问题上具有优势:一方面，判例可以向法官提供更为具体明确的裁判依据;另一方面，判例可以更加有效地约束法官在具体案件裁判中的自由裁量权。因此，为了更好地实现司法公正，我们应该承认司法判例的价值功能。 

多年来，中国的司法机关和法律学者也编纂过多种案例汇编。然而，这些选编的案例对法官裁判没有拘束力，只是学习研究的参考资料而已。不过，中国的司法机关也在探索借鉴外国司法判例制度的路径。最高人民法院制定的《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》第13条明确提出要“建立和完善案例指导制度”。2010年11月26日，最高人民法院颁布了《关于案例指导工作的规定》。2011年12月20日，最高人民法院发布了第一批4个指导性案例。截至2015年3月，最高人民法院一共发布了9批44个指导性案例。这些指导性案例主要来源于各高级人民法院推荐报送的案例，并经最高人民法院审判委员会讨论 通过。这些指导性案例的颁布，标志着具有中国特色的司法判例制度已初步建立，但是也暴露出一些问题，还需要进一步完善。邓矜婷助理教授的《指导性案例的比较与实证》一书在这方面作出了有益的探索。 

该书分为三部分: 

第一部分从宏观理论层面对整个指导性案例制度的特点和运行进行分析。首先对以美国为代表的普通法系国家的判例法制度进行概述，包括判例的地位和效力、判决的内容和构成、判例作为先例的适用和演变等。然后，对指导性案例制度、古代中国类似指导性案例制度、普通法系判例制度进行比较，主要是从制度运行的很多方面，包括产生背景、案例的产生、效力的基础、地位、撰写等角度加以比较。进而结合现代中国的经济、法制和社会特征对指导性案例制度的发展 3 趋势进行分析。之后，从所实现功能的角度对指导性案例制度和判例法制度存在的差异进行论述，利用成本收益法分析解释这些差异的产生、作用和意义。 

第二部分从微观理论层面，主要对单个指导性案例如何实现指导进行理论探讨。首先讨论了案例指导的一般过程及裁判要点的确定。然后利用比较法分析了关键事实对裁判要点的作用，并研究关键事实和争议事实应当如何被确定以及如何被解读，进而对裁判理由的确定提出建议。之后，进一步分析了裁判理由中支持判决结论的理由和价值判断部分，将先例在后案的适用过程细化为五大步骤，进而讨论了判决理由如何为先例规则的确定、解读和变化提供依据。最后，讲述了确定关键事实的具体方法。该章通过直观地研究美国在类似问题上的一个个判例的具体规则阐述、裁判理由、对先例的解读等，总结出两条具体方法，即如何 在成文法则或先例的基础上确定判例规则适用范围，以及如何直观地发现和确定关键事实，从而更好地构建判例规则。 

在前两部分的理论研究基础上，第三部分从实践层面进行回应，主要是对具体的指导性案例之后被参考的情况进行实证研究。受限于时间、精力、资料，本部分仅对较早批的民事和刑事指导性案例各择一些进行调研，分别是第1号和第4号、第12号指导性案例。主要分析指导性案例在发挥指导能力和统一司法适用方面的作用，以及指导性案例之后又出现哪些问题需要下一个指导性案例予以注意和解决，并对地方法院的具体做法进行评价。